RESERVAS DE ACTIVIDAD ANTERIORES A LA LEY 17/2009. EN PARTICULAR, EL CASO DE LA ARQUITECTURA

SUMARIO

 

1. Planteamiento del problema

2. El interesante supuesto de las infraestructuras comunes de telecomunicaciones examinado por las SSTS de 17/10/2012 (Recursos  271/2011 y 309/2011)

3. El examen de la cnmc a la reserva a favor de los arquitectos en el informe de evaluación de edificios

4.- ¿Continúa vigente la reserva que la loe establece, a favor de los arquitectos, en edificios de “uso administrativo, sanitario, religioso, residencial en todas sus formas, docente y cultural”?

5.- Conclusiones

 

RESUMEN

 

Las Directivas 2005/36/CE de 7 de septiembre de 2005, relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales y 2006/123/CE relativa a los servicios en el mercado interior han establecido un marco común encaminado a la libre prestación de servicios en la U.E. que busca romper los monopolios que algunas legislaciones internas han creado a favor de determinadas profesiones. Bajo este nuevo marco, sí es posible establecer reservas monopolísticas de actividad, pero para ello es preciso justificarlo por una razón imperiosa de interés general en los estrictos términos definidos por la jurisprudencia del TJUE.

 

El ordenamiento jurídico español contiene diversas reservas monopolísticas. El Tribunal Supremo ya ha reaccionado frente a este problema eliminando la reserva establecida a favor de los ingenieros de telecomunicaciones (dos SSTS de 17/10/2012) pero aún se mantiene la reserva en otras profesiones (especialmente en la arquitectura), sin justificación alguna de la imperiosa razón de interés general exigida por las Directivas.

 

En el presente trabajo, publicado en el Anuario de Derecho Administrativo (“Problemas prácticos y actualidad del derecho administrativo”; Dir. Rercuerda Girela, M.A., Ed. Civitas 2016. ISBN: 978-84-9135-752-0)  se analizan todas las cuestiones concernientes a la situación antes descrita.

 

 

Puede descargar este trabajo en este enlace.

 

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

 

Frente a las llamadas profesiones “libres” (aquellas para las que no se precisa ningún título oficial que capacite para su ejercicio), las profesiones tituladas se caracterizan por la necesaria existencia de un título oficial previo como requisito sine qua non habilitante para el ejercicio profesional, unido –o no- a la necesaria colegiación. Esta peculiaridad hace que al derecho a la libre elección de profesión u oficio que con carácter general establece el artículo 35.1 de la Constitución, se unan otros aspectos específicos de las llamadas profesiones reguladas o profesiones tituladas, cuestión esta sometida al principio de reserva de Ley según el artículo 36 de la Constitución:

 

“La ley regulará las peculiaridades propias del régimen jurídico de los Colegios Profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas. La estructura interna y el funcionamiento de los Colegios deberán ser democráticos.”

 

Por tanto, de conformidad con este precepto, los límites al libre ejercicio de las profesiones reguladas deben estar recogidos en una norma con rango de Ley.

 

Ocurre que el examen de las diferentes profesiones reguladas revela un diferente grado de intervención, especialmente cuando el ordenamiento jurídico atiende a injerirse en las distintas especialidades que se pueden adquirir en (o para) el ejercicio de la profesión regulada. En síntesis, se puede concluir la existencia de tres grandes sistemas:

 

1.1.- Profesiones reguladas de configuración libre

 

En estos supuestos la Ley define con precisión el título o títulos oficiales que refrendan el “saber profesional”, así como el campo de actividades propias de la profesión[i]. Es luego, en el ejercicio profesional, cuando los profesionales se especializan, pero no lo hacen a través de un título que el ordenamiento jurídico le imponga con carácter obligatorio, sino por el mero ejercicio de la profesión, obteniendo el reconocimiento del mercado simplemente por su buen hacer[ii]. Así, por ejemplo, un abogado será reconocido como especialista en Derecho Penal, Laboral, Administrativo, Civil o cualquier otra especialidad únicamente por el modo en que él, libremente, se muestre ante la sociedad. De hecho, nada impide que se publicite como “especialista” en materias más específicas (vgr. especialista en “derecho sanitario”, en “propiedad intelectual” o cualquier otra denominación que el mercado admita como tal).

 

En el fondo, late también el hecho de que el profesional liberal puede configurarse (y se configura de modo habitual) como empresario autónomo, de modo que la especialización forma parte de los aspectos incluidos en la libertad de empresa (artículo 38 de la Constitución).

 

1.2.- Profesiones reguladas, generalistas, que admiten especialidades reconocidas por un título público

 

El ejemplo prototípico de este sistema se observa en las profesiones sanitarias. El artículo 15.2 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias dispone:

 

“2. La formación especializada en Ciencias de la Salud tiene como objeto dotar a los profesionales de los conocimientos, técnicas, habilidades y actitudes propios de la correspondiente especialidad, de forma simultánea a la progresiva asunción por el interesado de la responsabilidad inherente al ejercicio autónomo de la misma.”

 

Pero no resulta imperativo la obtención de la especialidad para el ejercicio de la profesión, dado que el título académico ya faculta para las funciones que recogen con carácter general los artículos 6.2 y 7.2. Por ese motivo el artículo 16.3 de la Ley 44/2003 especifica:

 

“3. Sin perjuicio de las facultades que asisten a los profesionales sanitarios citados en los art. 6.2 y 7.2 de esta ley, ni de los derechos reconocidos, por norma legal o reglamentaria, a quienes se encuentran habilitados para desempeñar plaza de especialista sin el correspondiente título, la posesión del título de especialista será necesaria para utilizar de modo expreso la denominación de especialista, para ejercer la profesión con tal carácter y para ocupar puestos de trabajo con tal denominación en centros y establecimientos públicos y privados.”

 

Volviendo a un ejemplo práctico, nada impide a un Graduado en Medicina asistir a un parto aunque no haya obtenido la especialidad en ginecología y obstetricia (porque, como graduado que es en Medicina, está capacitado para el ejercicio de la profesión y puede desempeñar plaza de especialista sin el correspondiente título). Lo que no puede es publicitarse como especialista sin gozar de título que acredite la obtención de la especialidad, ni ocupar un puesto de trabajo (público o privado) que se presente ante el público con denominación de “especialista”, para ejercer la profesión con tal carácter[iii].

 

1.3.- Finalmente, profesiones creadas, por el legislador, como una auténtica especialidad

 

El último grado de intervención aparece en profesiones para cuyo acceso se requiere un título académico que ya refleja la condición de especialista. Así sucede en España con la mayoría de las profesiones técnicas, como son las diferentes ingenierías o la arquitectura.

 

Ahora bien, lo cierto es que los procesos formativos en las profesiones técnicas adquieren de hecho una alta troncalidad que otorga a los diferentes especialistas conocimientos de otras áreas. Y luego, en el ejercicio profesional, no es en absoluto extraño que formen parte de equipos interdisciplinares que le permiten adquirir experiencia en otros campos diferentes del suyo. Los considerandos 27 y 28 de la Directiva 2005/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005, relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales pone de manifiesto esta circunstancia, cuando dice:

 

“(27) La creación arquitectónica, la calidad de las construcciones, su inserción armoniosa en el entorno, el respeto de los paisajes naturales y urbanos, así como del patrimonio colectivo y privado, revisten un interés público. En consecuencia, el reconocimiento mutuo de títulos de formación debe basarse en criterios cualitativos y cuantitativos que garanticen que las personas que posean títulos de formación reconocidos puedan comprender y dar una expresión práctica a las necesidades de los individuos, de los grupos sociales y de colectividades por lo que respecta a la organización del espacio, el diseño, organización y realización de las construcciones, la conservación y valorización del patrimonio arquitectónico y la protección de los equilibrios naturales.

 

(28) Las reglamentaciones nacionales en el ámbito de la arquitectura y relativas al acceso y ejercicio de las actividades profesionales de arquitecto tienen un alcance muy variado. En la mayoría de los Estados miembros las actividades de la arquitectura las ejercen, de hecho o de derecho, personas a las que se aplica la denominación de arquitecto, bien sola o bien acompañada de otra denominación, sin que tales personas tengan sin embargo un monopolio en el ejercicio de estas actividades, salvo disposición legislativa contraria. Estas actividades, o algunas de ellas, pueden también ser ejercidas por otros profesionales, en particular por ingenieros, que hayan recibido una formación específica en el ámbito de la construcción o la edificación. Para simplificar la presente Directiva, es conveniente remitirse a la noción de «arquitecto », con objeto de delimitar el ámbito de aplicación de las disposiciones relativas al reconocimiento automático de los títulos de formación en el ámbito de la arquitectura, sin perjuicio de las particularidades de las reglamentaciones nacionales que regulan estas actividades.”

 

Sin embargo, como puede verse, la Directiva ya alude a posibles disposiciones legislativas internas que establezcan monopolios o reservas de actividad. Y cuando estas disposiciones no existen –con rango de Ley, no se olvide, dada la reserva que establece el artículo 36 de la Constitución- los diferentes Colegios Profesionales han ejercido una legítima actividad en defensa de la profesión para lograr, vía judicial, el reconocimiento de ámbitos propios de la actividad con fundamento en la necesidad de que los profesionales hayan obtenido una formación específica en sus diferentes campos de trabajo; los argumentos comúnmente utilizados se fundan en las capacitaciones resultantes de los títulos académicos.

 

En cualquier caso, toda reserva de actividad constituye una barrera de entrada que impide –o dificulta- tanto el establecimiento como la libre prestación de servicios. Consciente de ello, el derecho de la U.E. ha acuñado el concepto de “imperiosa razón de interés general” que busca referirse a aquella justificación mínima que la Ley debe esgrimir para justificar la reserva. En este sentido, el artículo 16 de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, establece la libre prestación de servicios bajo el triple requisito de no discriminación, necesidad y proporcionalidad:

 

“Artículo 16. Libre prestación de servicios

 

1. Los Estados miembros respetarán el derecho de los prestadores a prestar servicios en un Estado miembro distinto de aquel en el que estén establecidos.

 

El Estado miembro en que se preste el servicio asegurará la libertad de acceso y el libre ejercicio de la actividad de servicios dentro de su territorio.

 

Los Estados miembros no supeditarán el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio en sus respectivos territorios a requisitos que no respeten los principios siguientes:

 

no discriminación: el requisito no podrá ser directa o indirectamente discriminatorio por razón de la nacionalidad o, en el caso de las personas jurídicas, por razón del Estado miembro en que estén establecidas;

 

necesidad: el requisito deberá estar justificado por razones de orden público, de seguridad pública, de salud pública o de protección del medio ambiente.

 

proporcionalidad: el requisito deberá ser el adecuado para conseguir el objetivo que se persigue y no ir más allá de lo necesario para conseguirlo.”

 

La Directiva de Servicios, por tanto, impone con carácter general la libre prestación, prohibiendo todas aquellas barreras de entrada que carecen de justificación objetiva y racional (vid. Considerandos 1[iv], 2[v] y 7[vi] de la Directiva). La Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio viene a trasponer la Directiva, y recoge el principio general de libre establecimiento y prestación de servicios (art. 4.1: “sin más limitaciones que las establecidas de acuerdo con lo previsto en esta Ley”), sujetando la eventual limitación de actividades a la concurrencia de los requisitos del art. 9.2 [“a) No ser discriminatorios; b) Estar justificados por una razón imperiosa de interés general; c) Ser proporcionados a dicha razón imperiosa de interés general; d) Ser claros e inequívocos; e) Ser objetivos; f) Ser hechos públicos con antelación; g) Ser transparentes y accesibles”]. El artículo 11.2 de la Ley 17/2009 insiste en  que tales requisitos limitativos únicamente son posibles “cuando, (…), no sean discriminatorios, estén justificados por una razón imperiosa de interés general y sean proporcionados”, y, excepcionalmente (vid. art. 12.3) "cuando estén justificados por razones de orden público, de seguridad pública, de salud pública o de protección del medio ambiente”. En poco más de un mes se publicó la Ley 25/2009 de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, procedieron a la transposición de la Directiva de Servicios, cuya Exposición de Motivos señalaba:

 

“[…] En efecto, la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio viene a consolidar los principios regulatorios compatibles con las libertades básicas de establecimiento y de libre prestación de servicios y al mismo tiempo permite suprimir las barreras y reducir las trabas que restringen injustificadamente el acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. […]”

 

Pero, a pesar de su pomposo título, lo cierto es que la Ley 25/2009 no vino a depurar todo el ordenamiento jurídico para justificar por medio de razones imperiosas de interés general las reservas de actividad que existían. Afectó a normas determinadas (las que el legislador tuvo por conveniente) y dejó otras sin atender.

 

¿Qué ocurre, entonces, con aquellas reservas de actividad anteriores a la Ley 17/2009 que no han sido justificadas por imperiosas razones de interés general? ¿Subsisten, o han quedado sobrevenidamente derogadas?

 

En el presente capítulo se va a tratar de arrojar algunas luces (lo que forzosamente conllevará también la comprensión de algunas sombras) sobre la cuestión planteada.

 

2. EL INTERESANTE SUPUESTO DE LAS INFRAESTRUCTURAS COMUNES DE TELECOMUNICACIONES EXAMINADO POR LAS SSTS DE 17/10/2012 (RECURSOS  271/2011 y 309/2011)

 

Uno de los supuestos más interesantes ya analizado por el Tribunal Supremo en relación con la aplicación directa de la Directiva es, sin duda, el concerniente a la reserva monopolística de actividad relativa a las infraestructuras comunes en los edificios para el acceso a servicios de telecomunicación, que la Ley 10/2005, de 14 de junio reservó en exclusiva a los ingenieros de telecomunicaciones mediante la modificación del Real Decreto-Ley 1/1998. El artículo 3.1 del citado Real Decreto-Ley quedó redactado así (se advierte que no es la versión vigente)[vii]:

 

“Artículo 3. Instalación obligatoria de las infraestructuras reguladas en este Real Decreto-ley en edificios de nueva construcción.

 

1. A partir de la fecha de entrada en vigor del presente Real Decreto-ley, no se concederá autorización para la construcción o rehabilitación integral de ningún edificio de los referidos en el artículo 2, si al correspondiente proyecto arquitectónico no se une el que prevea la instalación de una infraestructura común propia, que deberá ser firmado por un ingeniero de telecomunicación o un ingeniero técnico de telecomunicación. Estos profesionales serán, asimismo, los que certifiquen la obra. Esta infraestructura deberá reunir las condiciones técnicas adecuadas para cumplir, al menos, las funciones indicadas en el artículo 1.2 de este Real Decreto-ley, sin perjuicio de los que se determine en las normas que, en cada momento, se dicten en su desarrollo.”

 

 Como decimos, esta era la Ley vigente al tiempo en que se planteó ante el Tribunal Supremo la impugnación directa del Real Decreto 346/2011, de 11 de marzo, por el que se aprobaba el Reglamento regulador de las infraestructuras comunes de telecomunicaciones para el acceso a los servicios de telecomunicación en el interior de las edificaciones, norma que se limitaba a reproducir en determinados preceptos la reserva monopolística recogida por el artículo 3.1 del Real Decreto-Ley 1/1998, en la redacción de 2005. El Tribunal Supremo abordó la cuestión en sendas sentencias de 17/10/2012 (RJ 2013\1486 y RJ 2013\1485). Los demandantes (sendos Colegios Profesionales) aprovecharon la modificación reglamentaria para atacar directamente la reserva, con fundamento en la sobrevenida publicación de la Ley 17/2009 que transponía la Directiva de Servicios. En la demanda se planteaba tanto la aplicación directa de la Directiva, como la eventual elevación de cuestión prejudicial ante el TJUE. Sin embargo, el Tribunal Supremo entendió que no nos encontrábamos ante una cuestión de derecho comunitario, sino simple y llanamente ante una cuestión de derecho interno derivada de la aplicación directa de la Ley 17/2009 que, a juicio del Tribunal Supremo, ya había derogado la reserva monopolística anterior. Vamos a transcribir y comentar el FJ 3 de la primera de las dos sentencias citadas, dado que su análisis permite elaborar un esquema impugnatorio de este tipo de cuetiones.

 

En el esquema diseñado por el Tribunal Supremo, con carácter previo a la invocación de la Ley 17/2009 y la Directiva, se debe abordar la indudable competencia profesional de los especialistas que acuden a solicitar el amparo jurisdiccional. Por ese motivo, el FJ 3 de la sentencia comienza reconociendo la indudable competencia profesional de los recurrentes(Ingenieros Industriales e Ingenerios Técnicos Industriales), cuestión esta que ya había especificamente analizado en sentencias anteriores a la reserva monopolística declarada por la Ley 10/2005 (de hecho, la reserva monopolística de la Ley 10/2005 se introdujo después de una brillante gestión del Consejo de Ingenieros de Telecomunicaciones en el Senado, donde se logró incluir una enmienda en el Proyecto de Ley; esta gestión tenía por objeto, precisamente, lograr el monopolío por Ley, una vez que el Tribunal Supremo había dictado diversas sentencias en las que reconocía la compatibilidad de otros profesionales en la materia)[viii]:

 

“TERCERO.-.Sobre la vigencia del artículo 3.1 del Real Decreto-ley 1/1998.

[...]

Pues bien, lo que se sostiene en el presente recurso como pretensión principal es que el referido texto reformado del artículo 3.1 del Real Decreto-ley 1/1998 ha quedado derogado por la Directiva 2006/123/CE y la Ley 17/2009, en la medida en que supedita el ejercicio de una actividad de servicios a un requisito, la exigencia de la concreta titulación de ingeniero o ingeniero técnico de telecomunicaciones, que no resultaría compatible con los preceptos antes mencionados de ambas disposiciones.

Tiene razón la entidad recurrente y debemos estimar esta pretensión. En primer lugar, conviene recordar la doctrina sentada por esta Sala sobre la concurrencia competencial en relación específica con la materia que nos ocupa y la capacidad técnica de otros ingenieros e ingenieros técnicos en materia de telecomunicaciones, que resumíamos en la Sentencia de 22 de enero de 2.004 (recurso de casación en interés de ley 53/2.002): [...]

Por otra parte, en la Sentencia de 22 de enero de 2.004 (recurso de casación 3.037/2.001) declaramos: [...]

Y, en la Sentencia de 15 de febrero de 2.005 (recurso ordinario 89/2.003) hemos dicho: [...]”

 

Debe tenerse en cuenta que –con independencia de las circunstancias específicas de la materia analizada, lo cierto es que el criterio contrario a la reserva monopolística de actividades ya había sido declarado por el Tribunal Supremo en un cuerpo jurisprudencial muy consolidado que viene a aplicarse en todos aquellos casos en que no existe reserva expresamente declarada por Ley (es decir, en aquellos casos en donde el interesado pretende oponer la reserva en función de la normativa reglamentaria de títulos académicos –que, aunque esté relacionada, no debe confundirse con la reserva de Ley que el artículo 36 de la Constitución establece para el “ejercicio de las profesiones tituladas”-). En el FJ 3 de la sentencia que comentamos también se alude a una sentencia anterior que recopila esta doctrina, y en esta ocasión sí conviene transcribirla como recordatorio de la consolidada jurisprudencia:  

 

“Finalmente, en relación con la concurrencia competencial entre titulaciones y en la misma Sentencia de 15 de febrero de 2.005 (recurso ordinario 89/2.003) hemos afirmado:

 

"(...) Por otra parte, la concurrencia competencial entre diversas titulaciones respecto a una misma actividad profesional es conforme al principio sentado por nuestra jurisprudencia de que la mayor especialización de una determinada profesión no es una razón que por sí misma determine la necesaria restricción de una determinada competencia a la profesión titulada más especializada (Sentencias de 1 de abril de 1.985 - y de 19 de diciembre de 1.996 -apelación 5.934/1.991-). Ha de ser la regulación positiva -tras 1.978, necesariamente proveniente del legislador parlamentario- la que determine dichas atribuciones exclusivas (salvo, posiblemente, el supuesto de una manifiesta exclusividad técnica a favor de una determinada profesión). Así, por ejemplo, la exclusividad de los ingenieros de caminos para determinados proyectos, en detrimento de los ingenieros industriales, la ha basado este Tribunal en la previsión del Decreto de 23 de noviembre de 1.956 -que por su fecha no estaba impedido por ninguna reserva constitucional de ley-, sin perjuicio de resaltarse su mayor competencia técnica en la materia (Sentencia de 25 de enero de 1.999 -apelación 1.115/1.991-, con expresión de abundante jurisprudencia previa).”

 

En conclusión, en defecto de restricción legislativa o de exclusiva capacitación técnica en beneficio de una sola profesión, rige el principio de la concurrencia competencial para el ejercicio de una determinada atribución entre las profesiones que están habilitadas para ello en su normativa específica. Criterio que es a su vez el más conforme con el principio general de libertad puesto de relieve a este respecto por la jurisprudencia constitucional." (fundamento de derecho noveno)”

 

Una vez acreditado el presupuesto previo (es decir, la competencia profesional del colectivo recurrente), el Tribunal Supremo se enfrentaba a la existencia de una reserva monopolística establecida por la Ley 10/2005. En circunstancias normales, la aplicación de la Ley, hubiera impedido al Tribunal Supremo anular la reserva de actividad que el Reglamento impugnado establecía transcribiendo la literalidad de la Ley. Pero como la Ley 10/2005 era anterior a la Ley 17/2009 que transpuso la Directiva, es ahí donde el Tribunal Supremo innova sustancialmente el modo de abordar la cuestión. Y lo hace no tanto por aplicación directa de la Directiva (por mucho que también se apoya en ella a efectos interpretativos) cuanto más bien por medio de aplicación de la Ley interna que la transpone. Así razona el FJ 3:

 

“Sentada pues la capacitación técnica de los ingenieros industriales en materia de telecomunicaciones -a salvo de que pudiera acreditarse lo contrario en algún supuesto concreto-, así como el principio de concurrencia competencial, debemos determinar si la limitación que supone restringir la actividad de que se trata a otras titulaciones queda cubierta por la excepción contemplada en el artículo 13.2.c) de la Ley -que traspone la establecida en el artículo 17.6) de la Directiva de Servicios-, en el sentido de que pudiera considerarse que la elaboración de un proyecto técnico de ICT constituye, por virtud de la disposición impugnada, una actividad legítimamente reservada por el Estado español a una profesión -la de ingeniero o ingeniero técnico de telecomunicaciones-.

 

Debe rechazarse esta posibilidad. Por un lado no parece plausible entender que una labor profesional tan concreta y limitada como la elaboración de un proyecto técnico para las instalaciones comunes de telecomunicaciones en los edificios pueda calificarse como una "actividad" en el sentido del citado precepto de la Ley. Cuando la Directiva primero y la Ley interna después hablan de reservar una actividad a una profesión ha de entenderse que, en principio y a salvo de cualquier excepción, ambas normas se refieren a una actividad genérica. Lo contrario supondría admitir que pudieran establecerse todo tipo de excepciones casuistas y concretas que hiciesen ineficaz la garantía de la libertad de prestación de servicios, al abrirse la posibilidad de que cualquier actividad de servicios pudiera tener múltiples excepciones reservadas a determinados profesionales. En todo caso, cualquier excepción tan concreta y delimitada como la que constituye el objeto de este litigio, deberá estar expresamente justificada por razones que superasen las restricciones a la libertad de ejercicio garantizada por las citadas Directiva de Servicios y Ley 17/2009.

 

Sin embargo, dicha limitación no sólo no se justifica por la disposición impugnada -ni, en su momento, por la Ley 10/2005- sino que un examen de la misma muestra que no supera los criterios contemplados tanto en la Directiva como en la Ley citadas respecto al fundamento y carácter de mínima intervención y proporcionalidad de los requisitos que pueden imponerse a libre ejercicio de una actividad de servicios. En efecto, en cuanto al fundamento, no puede entenderse que la exigencia de la intervención de los ingenieros e ingenieros técnicos de telecomunicaciones esté justificada por una razón imperiosa de interés general (art. 9.2.b de la Ley 17/2009) -con lo que tampoco sería proporcionada a dicha razón, según requiere el apartado siguiente (9.2.c)-.

 

En términos más concretos, el artículo 12.3 de la propia Ley admite que el ejercicio temporal de una actividad de servicios por parte de prestadores de otro Estado miembro pueda someterse excepcionalmente a requisitos establecidos por la legislación sectorial "por razones de orden público, de seguridad pública, de salud pública o de protección del medio ambiente", además de ser proporcionados, no discriminatorios y motivados.

 

Pues bien, no parece que pueda esgrimirse ninguna razón de tal naturaleza para la elaboración de un proyecto técnico sobre las instalaciones comunes de telecomunicaciones en los edificios. A este respecto podemos afirmar lo mismo que hemos declarado en otro asunto resuelto recientemente en relación con el requisito, también contemplado por el propio Real Decreto aquí impugnado, consistente en la necesidad de una verificación externa obligatoria del mismo proyecto que examinamos, exigencia que hemos anulado en tanto que requisito obligatorio (Sentencia de 9 de octubre 2.012, RCA 1/313/2.011). En dicha Sentencia hemos dicho al respecto: [...]

 

A su vez el artículo 17 exceptúa de las garantías establecidas en el precepto anterior a determinados servicios y materias, entre las que se incluyen (apartado 6) aquéllas "a las que se refiere el título II de la Directiva 2005/36/CE, incluidos los requisitos de los Estados miembros en que se presta el servicio por los que se reserva una actividad a una determinada profesión"; la citada Directiva, que se refiere al reconocimiento de las cualificaciones profesionales, trata en su título II precisamente de la libre prestación de servicios.

 

Debe tenerse presente, por consiguiente, que según las previsiones anteriores implican el derecho comunitario impone severos criterios para limitar el libre ejercicio de una actividad de prestación de servicios, pero sin embargo admite que se reserve el ejercicio de una determinada actividad a una profesión, como de hecho sucede con la actuación ante los tribunales a los abogados, necesariamente titulados en derecho -aunque en este caso el derecho europeo ha previsto y regulado de forma expresa la excepción mediante la Directiva 77/249/CEE, del Consejo de las Comunidades Europeas, de 22 de marzo de 1.977-.

 

En cualquier caso, aunque la parte aduce en defensa de su pretensión tanto la Directiva como la referida Ley 17/2009, siendo ésta la transposición de aquélla al derecho interno, es la Ley nacional la que ostenta la prioridad a la hora de valorar la legalidad del Real Decreto impugnado, sin menoscabo del valor interpretativo de la Directiva. En cualquier caso la Ley 17/2009 traspone de manera muy fidedigna las previsiones de la Directiva y trata de asegurar el libre ejercicio de las actividades de servicios remuneradas, restringiendo severamente la posibilidad de condicionar dicho ejercicio mediante requisitos o limitaciones de cualquier tipo. A los efectos de valorar la legalidad de la exigencia de que los proyectos técnicos de ICT sean verificados por una entidad habilitada para ello conviene hacer una sucinta referencia a tales previsiones.”

 

El Tribunal Supremo podía haberse quedado ahí, y limitarse a afirmar el criterio general según el cual la Ley posterior deroga la anterior. Pero quiso también enviar un aviso a navegantes para evitar una nueva maniobra política por la que se introdujera de nuevo la reserva en las Cámaras Legislativas. Para ello entró a considerar las circunstancias del caso concreto a fin de advertir cómo no existe una razón imperiosa de interés general que justifique la reserva. En su razonamiento, introduce una cuestión esencial sobre la que volveremos más adelante, que es la referencia al Título II de la Directiva 2005/36/CE de reconocimiento de cualificaciones profesionales, que es la que contiene las materias sobre las que sería posible establecer reservas monopolísticas. Veamos su razonamiento:

 

“Las limitaciones contempladas por la Ley pueden referirse, siguiendo a la directiva, tanto a la libertad de establecimiento (capítulo II, arts. 4 a 11) como a la libre prestación de servicios para prestadores de otros Estados miembros (capítulo III, arts. 12 a 16). En particular, resultan aplicables al caso los siguientes preceptos. En primer lugar, el artículo 9, referido a los principios aplicables a los requisitos exigidos al acceso y al ejercicio de cualquier actividad de servicios, estipula que tales requisitos, además de otras exigencias, han de "estar justificados por una razón imperiosa de interés general" y han de "ser proporcionados a dicha razón imperiosa de interés general" (artículo 9.2.b y c).

 

Por otra parte, el artículo 12 de la Ley -que transpone el artículo 16 de la Directiva- establece que los prestadores de servicios establecidos en cualquier otro Estado miembro pueden prestar servicios en España sin más limitaciones que las establecidas de conformidad con la propia Ley (apartado 1). Seguidamente, tras prohibir de forma expresa determinadas restricciones (apartado 2), estipula en el siguiente apartado que el acceso o el ejercicio de la actividad de prestación de servicios puede ser supeditado, sólo excepcionalmente, a requisitos que determine la legislación sectorial aplicable "únicamente cuando estén justificados por razones de orden público, de seguridad pública, de salud pública o de protección de medio ambiente; y sean, de conformidad con el artículo 5 de esta Ley, proporcionados y no discriminatorios y de forma suficientemente motivada" (apartado 3). Tales garantías, aunque dirigidas a los prestadores de servicios de otros Estados miembros de la Unión Europea, se aplican necesariamente también a los prestadores españoles establecidos en España.

 

En cuanto a las posibles limitaciones al ejercicio de la actividad de prestación de servicios están contempladas, en lo que aquí importa, en el artículo 13 de la Ley, intitulado "excepciones a la libre prestación de servicios", que transpone el artículo 17 de la Directiva. En dicho precepto se excluye la aplicación de la prohibición de establecer restricciones a la libre prestación de servicios a determinadas materias y actividades, entre las que se cuentan la libre prestación de servicios de los abogados (apartado 2.b) y, repitiendo la dicción antes transcrita del artículo 17.6) de la Directiva, a "las materias a que se refiere el Título II de la Directiva 2005/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2.005, relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales, incluidos los requisitos de los Estados miembros en que se presta el servicio por los que se reserva una actividad a una determinada profesión".”

 

Planteada así la materia en términos generales, no quedaba más que argumentar el caso concreto, cuestión que vamos a transcribir a modo de ejemplo:

 

“Pues bien, con ese marco normativo debemos considerar si la exigencia de una verificación obligatoria del proyecto técnico para una actuación sumamente concreta, como lo son las instalaciones comunes de telecomunicaciones en los edificios, respeta las referidas limitaciones legales al establecimiento de requisitos o restricciones de cualquier tipo para el libre acceso y ejercicio de la actividad de prestación de servicios.

 

En primer lugar, debemos asumir que la exigencia de que el proyecto de ICT se tenga que someter preceptivamente a una verificación privada externa constituye, sin duda, una limitación o condicionamiento al ejercicio de la prestación de servicios de telecomunicaciones. Al imponer esa obligación, un profesional, aun disponiendo de la titulación y formación técnica adecuada, no puede prestar el servicio de elaborar un proyecto técnico para una determinada instalación que sea válido por si propio, sino que ha de someter dicha labor profesional a un requisito o condicionamiento externo.

 

En segundo lugar hemos de determinar si dicha limitación supera los criterios contemplados tanto en la Ley como en la Directiva citadas respecto al fundamento y carácter de mínima intervención y proporcionalidad de los requisitos que pueden imponerse al libre ejercicio de una actividad de servicios. En cuanto al fundamento, no puede entenderse que la discutida verificación externa obligatoria esté justificada por una razón imperiosa de interés general (art. 9.2.b de la Ley española) -con lo que tampoco sería proporcionada a dicha razón, según requiere el apartado siguiente (9.2.c)-. En términos más concretos, el artículo 12.3 admite que el acceso o el ejercicio temporal de una actividad de servicios por parte de prestadores de otro Estado miembro pueda someterse excepcionalmente a requisitos establecidos por la legislación sectorial "por razones de orden público, de seguridad pública, de salud pública o de protección del medio ambiente", además de ser proporcionados, no discriminatorios y motivados.

 

Pues bien, resulta claro que la exigencia de que se trata no puede ampararse en ninguna de tales razones, [...]

[...]

 

Las mismas razones nos conducen a declarar que el requisito de que los proyectos técnicos de ICT sean elaborados necesaria y exclusivamente por ingenieros de una concreta especialidad es contrario a las referidas exigencias de la Ley 17/2009 para toda limitación al libre ejercicio de prestación de servicios, así como a las de la Directiva de Servicios reiteradamente invocada. En consecuencia y tal como propugna la recurrente, dicha exigencia ha sido derogada por la Ley 17/2009, a cuya disposición derogatoria nos hemos referido supra, denegación que se proyecta sobre la impugnación del Real Decreto 346/2011 en los términos que exponemos en el siguiente fundamento de derecho.

[...]”

 

Como puede verse, la estructura argumental es clara, y se puede resumir en los siguientes puntos:

  1. En cualquier caso, resulta esencial probar la competencia profesional de las dos partes en litigio para entrar a considerar el conflicto.

  2.  

  3. Si no existe reserva monopolística de actividad establecida por norma con rango de Ley, probada que sea la competencia profesional del recurrente, no podrá el recurrido oponer una reserva fundada en normas reglamentarias reguladoras de los títulos profesionales.

  4.  

  5. De existir reserva monopolística de actividad anterior a la Ley 17/2009, dicha reserva es susceptible de ser considerada derogada por el Tribunal Supremo en caso de que la Ley no haya previsto una razón imperiosa de interés general que justifique el monopolio. Quedan exceptuados de estos supuestos aquellos en que la propia normativa comunitaria considera como materia reservada (por ejemplo, la intervención de abogados en Tribunales).

 

3. EL EXAMEN DE LA CNMC A LA RESERVA A FAVOR DE LOS ARQUITECTOS EN EL INFORME DE EVALUACIÓN DE EDIFICIOS

 

3.1.- Planteamiento del problema

 

La aplicación práctica de las Directivas se ha producido también por la CNMC en el no menos interesante supuesto del Informe de Evaluación de Edificios a que, en aquel entonces, se refería los derogados artículos 4 a 6 de la Ley 8/2013 de 26 de junio de rehabilitación y regeneración urbana, hoy recogido en el Título III del  Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, cuyo artículo 29.1 establece:

 

“1. Los propietarios de inmuebles ubicados en edificaciones con tipología residencial de vivienda colectiva podrán ser requeridos por la Administración competente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo siguiente, para que acrediten la situación en la que se encuentran aquéllos, al menos en relación con el estado de conservación del edificio y con el cumplimiento de la normativa vigente sobre accesibilidad universal, así como sobre el grado de eficiencia energética de los mismos.”

 

Añadiendo el artículo 30.1:

 

“Artículo 30.   Capacitación para suscribir el informe de evaluación de los edificios

 

1. El Informe de la Evaluación de los Edificios podrá ser suscrito tanto por los técnicos facultativos competentes como, en su caso, por las entidades de inspección registradas que pudieran existir en las comunidades autónomas, siempre que cuenten con dichos técnicos. A tales efectos se considera técnico facultativo competente el que esté en posesión de cualquiera de las titulaciones académicas y profesionales habilitantes para la redacción de proyectos o dirección de obras y dirección de ejecución de obras de edificación, según lo establecido en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, o haya acreditado la cualificación necesaria para la realización del Informe, según lo establecido en la disposición final primera.”

 

El texto del artículo 30.1 de la Ley del Suelo y Reahabilitación Urbana es prácticamente idéntico al artículo 6 de la Ley 8/2013, sobre el que se articuló el informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de fecha 18/12/2014 (INF/DP/0021/14 INFORME SOBRE POSIBLES RESERVAS DE ACTIVIDAD EN EL INFORME DE EVALUACION DE EDIFICIOS). El conflicto se generó porque tanto la Ley 8/2013 como la Disposición Final Primera de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana remiten a una futura Orden Ministerial que las determinará las “cualificaciones requeridas para suscribir los Informes de Evaluación de Edificios, así como los medios de acreditación” en función de “la titulación, la formación, la experiencia y la complejidad del proceso de evaluación.”, pero a la fecha del informe de la CNCM (y cuando estas páginas se escriben) aún no se había publicado dicha Orden. Por el contrario, en la página web del Ministerio de Fomento constaba una nota informativa que afirmaba la competencia de los arquitectos y arquitectos técnicos, y también de los demás técnicos facultativos que se determinaran en la futura Orden Ministerial, pero sin advertir del matiz (bastante importante, por cierto) de que esa Orden Ministerial aún no había sido dictada.  

 

En la práctica, a falta de regulación específica, diversos Ayuntamientos se amparaban en dicha nota interpretativa para afirmar que sólo los arquitectos y arquitectos técnicos disponían de competencia para abordar dichos informeses en edificios residenciales y otros cuyos proyectos construtivos se reservan a estos profesionales en la LOE, lo que motivó la denuncia de los Ingenieros Industriales, que dió lugar al informe de la CNMC. Antes de entrar en su contenido, debemos recordar cómo regula la LOE la reserva de actividad a favor de arquitectos y arquitectos técnicos.

 

3.2.- La reserva de actividad contenida en la LOE a favor de los arquitectos.

 

La Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE), regula en España el “proceso de la edificación”, las “obligaciones y responsabilidades de [sus] agentes” y las “garantías necesarias para [su] adecuado desarrollo”, a fin de “asegurar la calidad mediante el cumplimiento de los requisitos básicos de los edificios y la adecuada protección de los intereses de los usuarios” (art. 1.1). Su artículo 2 (“Ámbito de aplicación”) determina:

 

“1. Esta Ley es de aplicación al proceso de la edificación, entendiendo por tal la acción y el resultado de construir un edificio de carácter permanente, público o privado, cuyo uso principal esté comprendido en los siguientes grupos: [ix]

 

Administrativo, sanitario, religioso, residencial en todas sus formas, docente y cultural.

 

Aeronáutico; agropecuario; de la energía; de la hidráulica; minero; de telecomunicaciones (referido a la ingeniería de las telecomunicaciones); del transporte terrestre, marítimo, fluvial y aéreo; forestal; industrial; naval; de la ingeniería de saneamiento e higiene, y accesorio a las obras de ingeniería y su explotación.

 

Todas las demás edificaciones cuyos usos no estén expresamente relacionados en los grupos anteriores.

 

2. Tendrán la consideración de edificación a los efectos de lo dispuesto en esta Ley, y requerirán un proyecto […], las siguientes obras:

 

Obras de edificación de nueva construcción, excepto aquellas construcciones de escasa entidad constructiva y sencillez técnica que no tengan, de forma eventual o permanente, carácter residencial ni público y se desarrollen en una sola planta.

 

Obras de ampliación, modificación, reforma o rehabilitación que alteren la configuración arquitectónica de los edificios, entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio.

 

Obras que tengan el carácter de intervención total en edificaciones catalogadas o que dispongan de algún tipo de protección de carácter ambiental o histórico-artístico, regulada a través de norma legal o documento urbanístico y aquellas otras de carácter parcial que afecten a los elementos o partes objeto de protección.

 

3. Se consideran comprendidas en la edificación sus instalaciones fijas y el equipamiento propio, así como los elementos de urbanización que permanezcan adscritos al edificio.”

 

El artículo 4 LOE define el “proyecto” de edificación, y todo “proyecto” de edificación requiere de un “proyectista”: “agente” de la edificación que “por encargo del promotor y con sujeción a la normativa técnica y urbanística correspondiente, redacta el proyecto”, sin perjuicio de que “podrán redactar proyectos parciales del proyecto, o partes que lo complementen, otros técnicos, de forma coordinada con el autor de éste”, de manera que “cada proyectista asumirá la titularidad de su proyecto” (arts. 4.2 y 10.1).

 

La LOE establece como “obligaciones del proyectista”, entre otras: “a) Estar en posesión de la titulación académica y profesional habilitante de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico según corresponda, y cumplir las condiciones exigibles para el ejercicio de la profesión […]”. Sin embargo, la titulación habilitante, en lugar de requerirse de manera alternativa (una u otra), curiosamente discrimina en función del uso de los edificios (art. 10.2, en relación con el art. 2.1). De este modo:

  • Cuando el proyecto tenga por objeto la construcción de edificios para uso administrativo, sanitario, religioso, residencial en todas sus formas, docente y cultural, la titulación académica y profesional habilitante será la de arquitecto.

  • Cuando el proyecto tenga por objeto la construcción de edificios para uso aeronáutico, agropecuario, energía, hidráulica, minero, telecomunicaciones, transporte (en sus distintos modos), forestal, industrial, naval, saneamiento e higiene, y accesorio a obras de ingeniería y su explotación, la titulación académica y profesional habilitante, con carácter general, será la de ingeniero, ingeniero técnico o arquitecto.

  • Cuando el proyecto tenga por objeto la construcción de edificios para uso distinto a los anteriores, la titulación académica y profesional habilitante será la de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico.[x]

 

Iguales títulos y criterios se requieren para desempeñar la función de “director de obra” (art. 12.3.a), de “director de la ejecución de la obra” (art. 13.2.a), y de “coordinador de seguridad y salud” (disp. adicional 4ª).

 

La LOE establece por último los “Requisitos básicos de la edificación”, cuyo fin es “garantizar la seguridad de las personas, el bienestar de la sociedad y la protección del medio ambiente”, y “que deberán satisfacerse, de la forma que reglamentariamente se establezca, en el proyecto, la construcción, el mantenimiento, la conservación y el uso de los edificios y sus instalaciones, así como en las intervenciones que se realicen en los edificios existentes” (art. 3). En conclusión: la Ley española que Ordena la Edificación establece una reserva general de actividad a favor de los arquitectos respecto de todos los edificios de uso administrativo, sanitario, religioso, residencial, docente y cultural; asimismo les atribuye todas las funciones del proceso de edificación en los edificios de uso aeronáutico, agropecuario, energía, hidráulica, minero, telecomunicaciones, transporte, forestal, industrial, naval, saneamiento e higiene, y accesorio a las obras de ingeniería y su explotación, o en edificaciones de usos distintos a los señalados, aunque en estos dos últimos supuestos las comparte con ingenieros superiores o ingenieros técnicos, pero a quienes se impide ejercer las funciones en edificaciones destinadas a los usos primeramente señalados.

 

Pero ocurre que la LOE, pasada una década desde las Directivas que se examinan en este Capítulo, no justifica la imperiosa razón de interés general que le lleva a mantener la reserva general de la actividad edificatoria en favor de los Arquitectos, en contra de los Ingenieros Superiores, por alguna de las razones de la Directiva de servicios (art. 4.8), ni el por qué de esa discriminación, ni la proporcionalidad de esa medida, máxime teniendo en cuenta que el Considerando 28 de la primera, reconoce que las personas que ejercen las actividades profesionales de “arquitecto” y esa denominación, “bien sola o bien acompañada de otra”, no tienen “un monopolio en el ejercicio de estas actividades, salvo disposición legislativa contraria”, pues “estas actividades, o algunas de ellas, pueden también ser ejercidas por otros profesionales, en particular por ingenieros, que hayan recibido una formación específica en el ámbito de la construcción o la edificación”.

 

Bajo estas premisas, la CNMC se enfrentaba a la eventual interpretación de que la exclusiva del Informe de Evaluación de Edificios se reservara a los distintos profesionales, en función de los usos, de forma que –por ejemplo- el citado informe sólo pudiera ser realizado por arquitectos cuando se tratara de un edificio residencial. La denuncia tenía por objeto obtener doctrina que se adelantara a la futura Orden Ministerial. Orden que, hoy, casi tres años después de su anuncio, aún no ha sido publicada.

 

3.3.- La interpretación restrictiva de las reservas de actividad

 

Con carácter previo, la CNMC aborda el problema sobre la base del clásico criterio interpretativo de las normas restrictivas de derechos, que desde antiguo viene declarando el Tribunal Supremo en una conocida jurisprudencia. Así, por ejemplo, STS de 1/12/1981 (RJ 1981/5339):

 

“es principio de buena hermenéutica que los preceptos limitativos o restrictivos han de ser interpretados en sus términos más literales y estrictos”

 

Doctrina que se ha repetido hasta la saciedad. Por ejemplo, STS de 11/03/1994 (Ar. 2431):

 

“[...] pero, como tales normas restrictivas de derechos, su interpretación ha de ser también restrictiva “odiosa restringenda” limitándola a los supuestos excepcionales incluidos.”

 

O STS de 23/01/1991 (Ar. 332), donde, ante una interpretación extensiva en perjuicio del destinatario de la norma, el Tribunal dirá que una aplicación del derecho en tales términos

 

“constituye una interpretación extensiva imposible de aplicar en preceptos restrictivos de derechos”

 

Si se admite la vigencia de la reserva que la LOE contiene a favor de los arquitectos (lo que luego se pondrá en duda), al menos ha de admitirse que esa reserva debe tener una interpretación restrictiva, toda vez que nos encontramos ante un norma limitativa de derechos. Y, así las cosas, la reserva debe limitarse al ámbito propio de la LOE que se define en el artículo 2.1, cuando afirma que:

 

“1. Esta Ley es de aplicación al proceso de la edificación, entendiendo por tal la acción y el resultado de construir un edificio de carácter permanente, público o privado [...]”

 

Por ese motivo, la CNMC comienza afirmando:

 

“Partiendo de que la LOE no regula la actividad de evaluación de edificios sino de proyección o construcción de los mismos (el proceso de la edificación, todos los que cuenten con el título profesional reseñado en aquélla (arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico) podrían ejercer libremente esta actividad [se está refiriendo a la emisión del Informe de Evaluación de Edificios]. Todo ello con independencia de que pudiera extenderse a otras titulaciones por norma reglamentaria.

 

Cualquier interpretación restrictiva a este respecto, como la que aparentemente se ofrece en la web informativa del Ministerio de Fomento, supondría:

 

En primer lugar, una restricción a la competencia efectiva en el mercado de servicios profesionales. La reserva a los arquitectos y arquitectos técnicos de la actividad del Informe de Evaluación de Edificios de los edificios cuyo uso se describe en el artículo 2.1 a) de la LOE, supone la atribución de la competencia exclusiva para la realización de dicho informe a una parte reducida del conjunto de profesionales competentes para ello.

 

La limitación en el número y variedad de operadores en el mercado, genera un efecto negativo sobre la competencia que puede materializarse, caeteris paribus, en mayores precios de los consumidores de los que resultarían en caso de que se permitiera la actividad de todos los operadores facultados para competir en este mercado. Estos mayores precios implican unos mayores costes para los destinatarios de los informes de evaluación de edificios, con el consiguiente perjuicio para la economía y, en definitiva, para el bienestar de los ciudadanos.”

 

Bastaba con este sencillo argumento para cerrar el conflicto. Sin embargo, la Comisión va mucho más allá, dado que también se refiere a la implicación que en la materia tiene la Directiva de Mercado Interior 2006/123/CE:

 

“En segundo lugar, tras la transposición en España[xi] de la Directiva 2006/123/CE relativa a los servicios en el mercado interior, el establecimiento y el mantenimiento de reservas de actividad a ciertos profesionales ha de justificarse a partir de una razón imperiosa de interés general, a la luz de los principios de no discriminación, necesidad y proporcionalidad, y ello en la medida en que no se encuentren expresamente prohibidas.”

 

A continuación, la CNMC vuelve a los argumentos relativos a la prohibición de interpretación extensiva de normas limitativas, recordando que la LOE no regula la Evaluación de Edificios (de hecho, se recoge, como ya sabemos, en la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana), de ahí que exponga:

 

“En tercer lugar, la referencia que desde la LRRR se hace en lo atinente a la competencia para los informes de evaluación de edificios a la LOE en materia de títulos habilitantes, no ha de entenderse como limitativa, y ello debido a que los referidos IEE no tienen la naturaleza de proyectos de obras (como se indica en la LOE respecto de los proyectos de edificación) y mucho menos de dirección de obras o dirección de ejecución de obras, sino que únicamente se refiere a los títulos que, en todo caso, han de habilitar para realizar la actividad profesional de evaluación de edificios, que, necesariamente, ha de considerarse distinta de las tres categorías de actividades mencionadas (redacción de proyectos, dirección de obras y dirección de ejecución de obras) reguladas por la LOE.”

 

Pero, no contenta con este último argumento (que parece decisivo) concluye el informe con unas miras mucho más elevadas, al recordar tanto su propia doctrina como la del Tribunal Supremo en relación con las reservas de actividad, afirmando lo siguiente:

 

“En sexto lugar, cabe recordar, que la Autoridad de Competencia se ha pronunciado ya sobre estas cuestiones y ha aprobado diversos informes en los que trata este aspecto del mercado de servicios8 y las posibles reservas de actividad existentes. Por todos, dispone el Informe de Colegios de 2012:

 

“[…] En cuanto a las reservas de actividad, la exigencia de unos requisitos formativos para el ejercicio de una actividad profesional es una restricción a la competencia que, no obstante, puede estar justificada por razones de interés general. Ahora bien, debe evitarse incurrir en el riesgo de excluir del ejercicio de una actividad a profesionales titulados con capacitación técnica suficiente para el ejercicio de dicha actividad, riesgo que puede aparecer si las reservas de actividad se vinculan a titulaciones concretas. En su lugar, es preferible que las reservas de actividad, cuando deban existir por razones de justificación y proporcionalidad, se subordinen a la capacitación técnica de los profesionales, que puede no ser exclusiva de una titulación sino de un elenco más amplio de titulaciones”.

 

Por último, en términos similares cabe citar la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo relativa a las competencias de las profesiones tituladas[xii], por todas ellas, la Sentencia de 24 de mayo de 2011 (RJ\2011\5037), que afirma que la regla general sigue siendo la de rechazo de esa exclusividad, pues, como se recoge en aquella sentencia, la jurisprudencia ha declarado con reiteración que frente al principio de exclusividad debe prevalecer el de libertad con idoneidad:

 

“[…], ya que, al existir una base de enseñanzas comunes entre algunas ramas de enseñanzas técnicas, éstas dotan a sus titulados superiores de un fondo igual de conocimientos técnicos que, con independencia de las distintas especialidades, permiten el desempeño de puestos de trabajo en los que no sean necesarios unos determinados conocimientos sino una capacidad técnica común y genérica que no resulta de la situación específica obtenida sino del conjunto de los estudios que se hubieran seguido”.”

 

Estas dos últimas reflexiones abordan de lleno la problemática de las reservas de actividad anteriores a las Directivas  (y a su transposición por Leyes 17 y 25/2009), lo que permite concluir este Capítulo suscitando la duda acerca de la vigencia de las limitaciones que la LOE establecece, en exclusiva, a favor de los arquitectos.

 

4.- ¿CONTINÚA VIGENTE LA RESERVA QUE LA LOE ESTABLECE, A FAVOR DE LOS ARQUITECTOS, EN EDIFICIOS DE “USO ADMINISTRATIVO, SANITARIO, RELIGIOSO, RESIDENCIAL EN TODAS SUS FORMAS, DOCENTE Y CULTURAL”?

 

Llegados a este punto de nuestro razonamiento queda por preguntarse si la reserva legal que la LOE establece a favor de los arquitectos se ha visto mermada por las Directivas de Servicios y de Mercado Interior (debidamente transpuestas en España por las leyes 17 y 25/2009) o si, por el contrario, cabe sostener que esta reserva legal sigue plenamente vigente.

 

El examen de las sentencias del Tribunal Supremo de 17/10/2012 sugiere la primera respuesta, en la medida de que la transposición de las Directivas en España es muy clara cuando establece que toda reserva de actividad deberá contar con una razón imperiosa de interés general que lo justifique. El artículo 9.2 y 3 de la Ley 17/2009 no admite muchos vericuetos interpretativos, dado que es un precepto que no sólo se encuentra pensado para el acceso a la actividad de servicios, sino también para “su ejercicio”:

 

“2. Todos los requisitos que supediten el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio deberán ajustarse a los siguientes criterios:

 

No ser discriminatorios.

Estar justificados por una razón imperiosa de interés general.

Ser proporcionados a dicha razón imperiosa de interés general.

Ser claros e inequívocos.

Ser objetivos.

Ser hechos públicos con antelación.

Ser transparentes y accesibles.

 

3. El acceso a una actividad de servicio o su ejercicio se regirá por el principio de igualdad de trato y no discriminación.”

 

Es importante comprender la ubicación sistemática del precepto, porque forma parte del CAPÍTULO II. de la Ley, cuya rúbrica es la siguiente:

 

“CAPÍTULO II.LIBERTAD DE ESTABLECIMIENTO DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS”

 

Este capítulo se diferencia claramente del Capítulo III (artículos 12 a 16), cuya rúbrica reza así:

 

CAPÍTULO III. LIBRE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PARA PRESTADORES DE OTRO ESTADO MIEMBRO”

 

La interpretación de las rúbricas tampoco deja campo a la duda: el Capítulo II se aplica a todos los prestadores de servicios españoles y, en consecuencia, los requisitos que supeditan tanto el acceso como el ejercicio de la profesión deben encontrarse justificados por una razón imperiosa de interés general. Ello es de gran transcendencia, porque la Directiva 2006/123 contiene excepciones en el artículo 17[xiii], y podría pensarse que si la profesión de la arquitectura se encontrara en alguno de los supuestos del artículo 17 (que no está, dicho sea de paso) o en el elenco de materias del Título II de la Directiva 2005/36/CE al que también remite este artículo 17, entonces el concepto de “razón imperiosa de interés general” no sería aplicable. Sin embargo, el legislador español no lo ha querido así, porque la reserva de actividad debe justificarse en una razón imperiosa de interés general en todo caso y, en cualquier caso, las diversas Directivas no contienen más alusión a las especialidades de la arquitectura que las recogidas en el considerando 28 de la Directiva 2005/36/CE, recordemos:

 

“(28) Las reglamentaciones nacionales en el ámbito de la arquitectura y relativas al acceso y ejercicio de las actividades profesionales de arquitecto tienen un alcance muy variado. En la mayoría de los Estados miembros las actividades de la arquitectura las ejercen, de hecho o de derecho, personas a las que se aplica la denominación de arquitecto, bien sola o bien acompañada de otra denominación, sin que tales personas tengan sin embargo un monopolio en el ejercicio de estas actividades, salvo disposición legislativa contraria. Estas actividades, o algunas de ellas, pueden también ser ejercidas por otros profesionales, en particular por ingenieros, que hayan recibido una formación específica en el ámbito de la construcción o la edificación. Para simplificar la presente Directiva, es conveniente remitirse a la noción de «arquitecto», con objeto de delimitar el ámbito de aplicación de las disposiciones relativas al reconocimiento automático de los títulos de formación en el ámbito de la arquitectura, sin perjuicio de las particularidades de las reglamentaciones nacionales que regulan estas actividades.”

 

Cierto que una disposición legislativa podría establecer una reserva de actividad a favor de los arquitectos (como también a cualquier otra profesión regulada); pero, en España, por mor de lo establecido por el artículo 9.2 de la Ley 17/2009, no existe dispensa a los arquitectos de explicar la razón imperiosa de interés general que justificaría semejante dispensa (a diferencia de lo que ocurre con otras profesiones, las cuales sí tienen reconocida directamente la dispensa incluso por Directiva Comunitaria como ocurre, por ejemplo, con los abogados en la Directiva 77/249/CEE del Consejo. Y ocurre que la LOE no define una “razón imperiosa de interés general” que justifique la reserva de los arquitectos.

 

La interpretación acerca del concepto “razón imperiosa de interés general” también es inequívoco, dado que se encuentra contenido en el artículo 4.8 de la Directiva 2006/123/CE:

 

“8) «razón imperiosa de interés general», razón reconocida como tal en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, incluidas las siguientes: el orden público, la seguridad pública, la protección civil, la salud pública, la preservación del equilibrio financiero del régimen de seguridad social, la protección de los consumidores, de los destinatarios de servicios y de los trabajadores, las exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la sanidad animal, la propiedad intelectual e industrial, la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional y los objetivos de la política social y cultural;”

 

La jurisprudencia del Tribunal Supremo de contenido generalista alude a la realidad de los aspectos troncales en la formación de los profesionales técnicos (arquitectos e ingenieros) en los campos de la edificación que les permiten tomar conocimientos durante su etapa de formación que luego se desarrollarán a lo largo de su vida profesional mediante la experiencia adquirida en la participación de todo tipo de obras en sus diferentes campos, lo que permite justificar la reserva –si- pero, como explica la CNMC, en el bien entendido de que ello no sea exclusivo de una única titulación si del elenco más amplio posible de titulaciones.

 

Quiere decirse con ello que un adecuado planteamiento de la cuestión ante el Tribunal Supremo podría reproducir el resultado que se obtuvo en las SSTS 17/10/2011. Por el contrario, el planteamiento de un recurso ante el Tribunal Supremo sin invocación de las Directivas indicadas ni de la Ley 17/2009 dejaría huérfano al Alto Tribunal de argumentos, como ocurrió con la Sentencia de 9 diciembre 2014 (RJ 2014\6520), en la que se impugnó la Ordenanza de Inspección Técnica de Edificios del Ayuntamiento de Segovia (norma que subordina a la LOE las competencias para la Inspección Técnica de Edificios). El Colegio recurrente entendía que esta subordinación realizaba una reserva indirecta de competencias en función de los usos de los edificios (lo que implicaba la exclusiva de los arquitectos y arquitectos técnicos en relación con los edificios de uso administrativo, sanitario, religioso, residencial en todas sus formas, docente y cultural), y atacó la Ordenanza  con fundamento en el viejo Decreto de 18 de septiembre de 1935, de Atribuciones Profesionales del Título de Ingeniero Industrial, y en los artículos 1 y 2 de la  Ley 12/86, de 1 de abril, de Atribuciones Profesionales de los Arquitectos e Ingenieros Técnicos.

 

 El recurso de casación, así planteado, no permitía al Tribunal Supremo entrar en el fondo de la problemática. Como hemos anticipado, el núcleo del debate no se encuentra en la Ordenanza (que, indudablemente, se ajusta a la LOE). El conflicto es mucho más amplio, y precisaba plantear al Tribunal Supremo la misma problemática que se le expuso en el asunto debatido en la STS de 17/10/2011 en relación con la Ley 10/2005, esto es: que las normas anteriores a la Ley 17/2009 que contemplan reservas genéricas de actividad sin motivar la imperiosa razón de interés general que la justifican han quedado sobrevenidamente derogadas. Obviamente, si esta cuestión no se le plantea al Tribunal Supremo, y el Alto Tribunal se ve obligado por la LOE, la sentencia no puede recibir otro fallo que el que recibió: que la Ordenanza se ajusta a la LOE.

Sin embargo, ello no resuelve el verdadero problema de fondo, es decir, si la LOE sigue o no vigente en relación con la inmotivada reserva de actividad a los arquitectos y arquitectos técnicos. Y lo que trasluce en el fondo es algo mucho más profundo, que es una consideración de lege ferenda: ¿sería posible establecer una imperiosa razón de interés general que reserve exclusivamente a los arquitectos los proyectos de los edificios de uso administrativo, sanitario, religioso, residencial en todas sus formas, docente y cultural? No la vemos.

 

Habitualmente, se ha venido a afirmar que es “la seguridad” la imperiosa razón de interés general que justificaría esta reserva, derivada de la aglomeración de personas que se producen en este tipo de edificios. Sin embargo, el recurso a la aglomeración de personas no parece suficiente, cuando esta aglomeración también se produce en el interior de un túnel, o en un viaducto, y nadie duda de la cualificada competencia de un ingeniero de caminos para solventar los problemas de seguridad que se planteen. Otro tanto ocurriría con un centro comercial; por otra parte, en un hospital, el elemento clave de seguridad se encuentra en el régimen e instalaciones (competencia indudable de un Ingeniero Industrial); no vemos qué diferencia sustancial aporta una pequeña capilla en relación con una nave industrial (si queremos tratar un edificio religioso). Podríamos seguir exponiendo consideraciones diversas, pero no hace falta, pues la cuestión no es de detalle, sino de líneas básicas: si se admite que las profesiones técnicas disponen de una formación troncal que les permite abordar este tipo de proyectos, no hay razón para que la reserva –como dice la CNMC- no se produzca a favor de un cúmulo de titulaciones (y no de una sola). La propia Directiva 2006/123/CE alude a ello cuando se trata de los arquitectos, reconociendo que en los diferentes países de la U.E. se admite la indudable titulación de los ingenieros en edificación que les permite competir en este campo con los arquitectos.

 

Con todo, la conclusión que se acaba obteniendo que es que la cuestión suscitada es, esencialmente, de derecho interno, más que de derecho comunitario. Ciertamente, el derecho comunitario protege al nacional de un Estado Miembro al que se le imponen trabas al ejercicio de la profesión en España, y el caso analizado en la STJUE de 23 noviembre 2000, asunto C-421/98 (TJCE 2000\291), que condenó al Reino de España, es una buena muestra de ello, cuando condena a España porque impide a un arquitecto de otro Estado Miembro ejercer la profesión en España, sin posibilitarle la homologación de su título con unas enseñanzas mínimas que permitan adecuar su formación previa a la que quiera exigir España en materias específicas (la sentencia se dicta con arreglo a la Directiva 85/384/CEE, precedente de la vigente Directiva 2006/123 CE):

 

“37. De los artículos 2 y 10 de la  Directiva 85/384/CEE  resulta que, si los arquitectos que poseen un título expedido por el Estado miembro de acogida ejercen habitualmente una determinada actividad, un arquitecto migrante que posea un diploma, certificado u otro título comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva también debe tener acceso a dicha actividad, incluso si sus diplomas, certificados u otros títulos no implican necesariamente que exista una equivalencia material en la formación recibida.

 

38. En efecto, si bien es cierto que, como sostiene el Gobierno español, le corresponde a la legislación nacional del Estado miembro de acogida definir el ámbito de actividades de la profesión de arquitecto, si un Estado miembro considera que una actividad está comprendida en dicho ámbito, la exigencia del reconocimiento mutuo implica que los arquitectos migrantes también deben tener acceso a esta actividad.

 

39. Por lo que se refiere a la alegación del Gobierno español según la cual la Directiva, de conformidad con su artículo 1, apartado 2, sólo se refiere a las actividades ejercidas habitualmente con el título profesional de arquitecto, y según la cual las actividades contempladas en el artículo 10, apartado 2, del [Real Decreto 1081/1989] no forman parte de estas actividades habituales, no se discute que los arquitectos que poseen un título expedido por el Reino de España ejercen habitualmente tales actividades. Por tanto, estas actividades están comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva.

 

40.En cualquier caso, del noveno considerando de la Directiva  se desprende que el artículo 1, apartado 2, de ésta no pretende dar una definición jurídica de las actividades del sector de la arquitectura.

 

41. Por lo que se refiere a la aplicación del artículo 56 del Tratado en el presente caso, debe señalarse que esta disposición no tiene por objeto reservar determinadas materias a la competencia exclusiva de los Estados miembros, sino que admite que las legislaciones nacionales establezcan excepciones al principio de la libre circulación en la medida en que ello esté y siga estando justificado para alcanzar los objetivos perseguidos (véase, en este sentido, por lo que se refiere al artículo 36 del Tratado CE [actualmente artículo 30, tras su modificación], la sentencia de 5 de octubre de 1977, Tedeschi, 5/77, Rec. pg. 1555, apartado 34).

 

42. Cuando las Directivas comunitarias prevén la armonización de las medidas necesarias para garantizar la protección de un determinado objetivo, deja de estar justificado el recurso al artículo 56 del Tratado, y es en el marco de la Directiva de armonización de que se trate en el que deben efectuarse los controles apropiados y adoptarse las medidas de protección (véanse, en este sentido, por lo que se refiere al artículo 36 del Tratado, las sentencias de 8 de noviembre de 1979, Denkavit Futtermittel, 251/78, Rec. pg. 3369, apartado 14; de  20 de septiembre de 1988  [ TJCE 1989, 27]  , Moormann, 190/87, Rec. pg. 4689, apartado 10, y de  25 de marzo de 1999  [ TJCE 1999, 70]  , Comisión/Italia, C-112/97, Rec. pg. I-1821, apartado 54).

 

43. Pues bien, la Directiva prevé las medidas que deben adoptarse cuando no existe equivalencia material entre la formación recibida en el Estado miembro de origen o de procedencia y la recibida en el Estado miembro de acogida.

 

44. En efecto, según el artículo 16, apartado 2, de la Directiva, cuando el título de formación del Estado miembro de origen o de procedencia pueda ser confundido en el Estado miembro de acogida con un título que exige, en este Estado, una formación complementaria que el beneficiario de la Directiva no ha adquirido, el Estado miembro de acogida puede establecer que este último deberá utilizar su título de formación según una fórmula adecuada que le indique este Estado.

 

45. Por consiguiente, procede declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 2 y 10 de la Directiva al establecer en el artículo 10, apartado 2, del  Real Decreto que los titulados en arquitectura por otros Estados miembros cuyo título hubiere sido reconocido en el marco de esta Directiva no podrán ejercer en España facultades distintas de las que conforme a la titulación del país de origen podrían desarrollar en éste, salvo que actúen en colaboración con otro profesional capacitado para ejercerlas y con titulación asimismo reconocida según la legislación española.”

 

Sin embargo, aunque esta sentencia arroja algunas luces sobre la problemática, tampoco aborda a fondo la cuestión. El examen del reciente asunto Mosconi puede ayudar a comprender la tesis que se expone. En efecto, el Auto (Sala Cuarta) de 5 de abril de 2004. Mosconi (C‑3/02), ante una norma italiana que equiparaba los títulos de arquitecto y de ingeniero civil, pero excluía a estos últimos, titulados en Italia, de las obras de carácter artístico o en edificios de interés cultural, declaró que la situación era “puramente interna de un Estado miembro”, por lo que

“ni la Directiva 85/384/CEE […], para el reconocimiento mutuo de diplomas, certificados y otros títulos en el sector de la arquitectura, […], ni el principio de igualdad de trato, se oponen a una legislación nacional que reconoce en principio la equivalencia de los títulos de arquitecto y de ingeniero civil, pero reserva exclusivamente a los arquitectos las obras relativas a inmuebles pertenecientes al patrimonio artístico”.

 

Ahora bien, el hecho de que los ingenieros civiles titulados en Italia no pudieran ejercer la actividad sobre bienes artísticos podía suponer una discriminación inversa, ya que no podía negarse a los ingenieros civiles titulados en otro Estado miembro. El Auto derivó a la jurisdicción italiana la apreciación de si existía una discriminación prohibida en su Derecho nacional y su eliminación. El Consejo de Estado Italiano entendió la discriminación inversa suscitada y reformuló la cuestión preguntando al TJUE si el reconocimiento mutuo de las cualificaciones profesionales [Directiva 85/384/CEE (arquitectos)] habilitaba a los ingenieros civiles titulados en otros Estados miembros ejercer en Italia las actividades reservadas a los arquitectos, o si podía exigírseles una comprobación específica de su idoneidad profesional para tales actividades. La STJUE (Sala Quinta) de 21 de febrero de 2013. Mosconi (C-111/12, TJCE 2013\50), dice de nuevo que la cuestión afectaba a una situación puramente interna ajena a la Directiva 85/384/CEE y que el Tribunal no es competente en ese caso. Sin embargo, afirma que “incluso en una situación de este tipo”, el TJUE “puede proceder a la interpretación solicitada cuando el Derecho nacional obligue al órgano jurisdiccional remitente […], a reconocer a favor de los ciudadanos nacionales los mismos derechos que los que se derivarían para un nacional de otro Estado miembro del Derecho de la Unión en la misma situación”. Por tanto, concluye con que “existe verdadero interés en que el TJUE interprete la disposición del Derecho de la Unión” (apdo. 35). La Sentencia es clara (apdos. 48 a 51) y expone:

 

“si un Estado miembro considera que una actividad está comprendida en [la profesión de arquitecto], la exigencia del reconocimiento mutuo implica que los arquitectos migrantes también deben tener acceso a esta actividad”. Por ello, si “las actividades que afectan a inmuebles de interés artístico están comprendidas en el ámbito de [esa] profesión […], están comprendidas, a su vez, en el ámbito de aplicación de la Directiva 85/384”. De ahí que “el Estado de acogida no puede imponer requisitos adicionales”, por lo que “el acceso a […] las actividades que afecten a inmuebles de interés artístico no puede negarse a las personas que posean un diploma de ingeniero civil o un título semejante expedido en un Estado miembro distinto de la República Italiana, siempre que dicho diploma aparezca mencionado en la lista establecida conforme [a] la Directiva 85/384”, y sin que deban demostrar “a través de una comprobación específica de su idoneidad profesional, disponer de las calificaciones propias del ámbito de los bienes culturales”

 

En resumen, aun en situaciones internas, el TJUE interpreta la norma europea cuando el Derecho nacional obliga a reconocer a sus ciudadanos iguales derechos que los que se derivan del Derecho de la Unión a un nacional de otro Estado miembro (con ello se evita toda discriminación por razón de la nacionalidad). Por tanto, si un ingeniero civil con título incluido en la Directiva puede ejercer en otro Estado las facultades que integran el ámbito de la arquitectura sin tener que demostrar su idoneidad profesional, es obvio que igual facultad debe reconocerse a los ingenieros nacionales, de manera que si el ingeniero extranjero puede intervenir en edificación de edificios culturales, el Estado Miembro debe permitírselo sin exigirle formación suplementaria, y ello pudiera llevar a un conflicto con los ingenieros españoles, si no existe en la normativa interna un específico título académico que proporcione específica formación en materia cultural.

 

Con todo, ese modo de razonar es positivo. Es decir, afectaría a las situaciones en las que el legislador hubiera definido ya una razón imperiosa de interés general que justifique la reserva a una determinada profesión. El estadio en el que nos encontramos actualmente con la LOE es muy anterior, porque obedece a una cuestión negativa: el incumplimiento de la obligación de motivación legalmente exigida por el artículo 9.2 de la Ley 17/2009. Y ante este incumplimiento formal, la solución con arreglo a derecho interno es bien simple: la LOE ha quedado sobrevenidamente derogada por la Ley posterior incompatible.

 

5.- CONCLUSIONES

A la luz de lo expuesto, las conclusiones que se desprenden son las siguientes:

 

1.- La trasposición realizada en España por la Ley 17/2009 de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior impone, tanto para el acceso como para el ejercicio de una actividad de servicios, la necesidad de definir una razón imperiosa de interés general que justifique la reserva.

 

2.- Si la actividad de servicios exige que el prestador disponga de un específico título académico, esto es, si nos encontramos ante una profesión titulada, el artículo 36 de la Constitución impone el principio de reserva de Ley, de modo que la razón imperiosa de interés general debe ser definida por Ley.

 

3.- El Tribunal Supremo, en dos sentencias de 17/10/2011, ya ha establecido jurisprudencia por la que la aprobación de la Ley 17/2009 permite entender sobrevenidamente derogadas las reservas de actividad establecidas por normas con rango de Ley anteriores que no definen una imperiosa razón de interés general que justifique la reserva.

 

4.- El concepto “razón imperiosa de interés general” no es concepto jurídico indeterminado, sino que se encuentra definido por el artículo 4.8 de la Directiva 2006/123/CE. De manera que la Ley que establezca la reserva deberá definir dicha “razón imperiosa de interés general” en función de los elementos contenidos en el repetido artículo 4.8 de la Directiva.

 

5.- En este sentido, tanto la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, como el Tribunal Supremo, entienden que el conjunto de profesiones técnicas (que engloba a arquitectos e ingenieros) contiene un tronco común de materias que permitiría –caso de establecerse una reserva de actividad- recoger en la reserva un amplio elenco de profesiones que sí podría acceder al ejercicio de la actividad. De hecho, al tratarse de normas restrictivas de derechos individuales, la interpretación que se realice debe ser la más favorable a la competencia entre colectivos profesionales.

 

6.- Es cierto que la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.establece una reserva de actividad a favor de los arquitectos en relación con los proyectos de nueva construcción de edificios de carácter administrativo, sanitario, religioso, residencial en todas sus formas, docente y cultural. Sin embargo, se trata de una reserva anterior a la Ley 17/2009, que no ha definido la imperiosa razón de interés general que justifica la reserva, de modo y manera que debe entenderse derogada por la Ley posterior (Ley 17/2009), en los términos que el Tribunal Supremo razonó en las dos sentencias anteriormente citadas de 17/10/2011.

Lo dicho anteriormente en relación con la actividad de construcción (que es la única reservada por la LOE) se aplica, con mayor motivo, a aquellos campos de actividad que se desarrollan sobre la edificación ya construida, como ocurre con el Informe de Evaluación de Edificios, en los términos descritos por al Comisión Nacional en su Informe de fecha 18/12/2014 (INF/DP/0021/14 INFORME SOBRE POSIBLES RESERVAS DE ACTIVIDAD EN EL INFORME DE EVALUACION DE EDIFICIOS).

 

[i] Por ejemplo, la Ley Orgánica del Poder Judicial así lo hace respecto de las profesiones de abogado y procurador.

 

[ii] Naturalmente, nada impide a que, de modo voluntario, adquieran títulos que sirvan para refrendar su especialización, pero en el bien entendido de que tales títulos no son requisito, sino una opción libre del profesional que quiere aprender nuevos conocimientos y probar su adquisición a través del título correspondiente.

 

[iii] Entiéndase el precepto: el organigrama del centro puede ofertar puestos de trabajo en un determinado ámbito que acabarán por especializar al facultativo. Pero estos puestos de trabajo no reciben la denominación de “especialista”, ni permiten que quien los desempeñe se muestre como especialista ante el público. Lo anterior no impide que la experiencia adquirida pueda tener efectos, como ocurrió con los MESTOS (médicos especialistas sin título oficial). En España, el problema de los MESTOS se ha abordado por diversos mecanismos de reconocimiento de la cualificación fundado en la experiencia, mediante el que vinieron a obtener la especialidad del orden de unos 10.000 facultativos. Con todo, en la actualidad, más de 2.000 médicos siguen en esta situación de falta de reconocimiento de la especialidad.

 

El problema no concierne sólo a España. La Directiva 2013/55/UE, de 20 de noviembre de 2013, por la que se modifica la Directiva 2005/36/CE relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales y el Reglamento (UE) nº 1024/2012 relativo a la cooperación administrativa a través del Sistema de Información del Mercado Interior («Reglamento IMI») vino a introducir un precepto específico para salvar la situación de los MESTOS italianos, con este contenido:

 

“2 bis. Los Estados miembros reconocerán los títulos de médico especialista expedidos en Italia, y enumerados en el anexo V, puntos 5.1.2 y 5.1.3, a los médicos que hubieran iniciado su formación de especialista después del 31 de diciembre de 1983 y antes del 1 de enero de 1991, aun cuando la formación en cuestión no cumpla todos los requisitos de formación establecidos en el art. 25, si el título va acompañado de un certificado expedido por las autoridades competentes italianas en el que se declare que el médico en cuestión ha ejercido en Italia de forma efectiva y lícita las actividades de médico especialista en la misma especialidad de que se trate durante al menos diez años consecutivos durante los diez años anteriores a la concesión del certificado.”

 

En fin, con independencia de los supuestos particulares, lo que interesa ahora destacar es cómo resulta posible la situación de un médico especialista sin título oficial que lo identifique como tal.

 

[iv] “(1) […] La eliminación de las barreras que obstaculizan el desarrollo de las actividades de servicios entre Estados miembros es un medio esencial de reforzar la integración entre los pueblos de Europa y de fomentar un progreso económico y social equilibrado y sostenible. A la hora de eliminar estas barreras es esencial velar por que el desarrollo de actividades de servicios contribuya al cumplimiento de la tarea, establecida en el artículo 2 del Tratado, de promover «un desarrollo armonioso, equilibrado y sostenible de las actividades económicas en el conjunto de la Comunidad, un alto nivel de empleo y de protección social, la igualdad entre el hombre y la mujer, un crecimiento sostenible y no inflacionista, un alto grado de competitividad y de convergencia de los resultados económicos, un alto nivel de protección y de mejora de la calidad del medio ambiente, la elevación del nivel y de la calidad de vida, la cohesión económica y social y la solidaridad entre los Estados miembros».”

 

[v] “(2) Para fomentar el crecimiento económico y la creación de puestos de trabajo en la Unión Europea resulta esencial un mercado competitivo de servicios. Actualmente, hay un gran número de barreras en el mercado interior que impiden a los prestadores, en particular a las pequeñas y medianas empresas (PYME), extender sus operaciones más allá de sus fronteras nacionales y beneficiarse plenamente del mercado interior. Ello debilita la competitividad global de los prestadores de la Unión Europea. Un mercado libre que obligue a los Estados miembros a suprimir las barreras para la circulación transfronteriza de servicios y que, al mismo tiempo, ofrezca a los consumidores mayor transparencia e información, proporcionaría a los consumidores más posibilidades de elección y unos servicios a precios más bajos.”

 

[vi] “[…] (7) La presente Directiva establece un marco jurídico general que beneficia a una amplia gama de servicios sin por ello descuidar las peculiaridades de cada tipo de actividad o de profesión y de sus respectivos sistemas de regulación. Este marco se basa en un enfoque dinámico y selectivo, consistente en suprimir de forma prioritaria las barreras que se pueden eliminar rápidamente y, respecto a las demás, iniciar un proceso de evaluación, consulta y armonización complementaria de cuestiones específicas para permitir modernizar de forma progresiva y coordinada los sistemas nacionales de regulación de las actividades de servicios, operación que es indispensable para realizar un auténtico mercado interior de servicios de aquí a 2010. (…)”

 

[vii] Tras la notificación de las sentencias que estamos analizando, el artículo 3.1 fue modificado por Ley 9/2014 de 9 de mayo. En el inciso que nos interesa, la actual redacción dice así:

“La instalación de la infraestructura regulada en este real decreto-ley debe contar con el correspondiente proyecto técnico, firmado por quien esté en posesión de un título universitario oficial de ingeniero, ingeniero técnico, máster o grado que tenga competencias sobre la materia en razón del plan de estudios de la respectiva titulación.

Mediante real decreto se determinará el contenido mínimo que debe tener dicho proyecto técnico.”

 

[viii] Para simplificar, no transcribimos el contenido de las sentencias previas del Tribunal Supremo que habían reconocido la competencia de los Ingenieros Industriales en el campo de las telecomunicaciones. Con todo, el campo de las telecomunicaciones es sin duda de los que más se prestan a la permanente actualización de conocimientos. Resultaría absurdo pretender que unos estudios realizados en 1975 (antes del desarrollo de Internet) capaciten mejor a un ingeniero por el sólo hecho de ser Ingeniero de Telecomunicaciones frente a otro profesional con formación troncal sobre la materia, que haya podido analizar y estudiar el mundo actual de las telecomunicaciones, que nada tiene que ver con el que existía entonces.

 

[ix] El Anejo III del Código Técnico de la Edificación (Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo) define el “edificio” como la “construcción fija, hecha con materiales resistentes, para habitación humana o para albergar otros usos”, recogiendo así la primera acepción del Diccionario de la Real Academia Española (DRAE).

 

[x] En los proyectos relativos a los dos últimos supuestos la titulación “vendrá determinada por las disposiciones legales vigentes para cada profesión, de acuerdo con sus respectivas especialidades y competencias específicas”.

 

[xi] “En especial, a través de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (Ley paraguas). Dicha norma prevé además que este tipo de restricciones deben realizarse por norma con rango de ley.” [esta nota a pie consta literal en el informe de la CNMC]

 

[xii] “Pueden verse en este sentido, entre otras muchas, las SSTS de 24 de marzo de 2006 (casación 3921/2003 ), 10 de abril de 2006 (casación 2390/2001 ( RJ 2006, 2057) ), 16 de abril de 2007 (casación 1961 / 2002) (RJ 2007, 4125), 16 de octubre de 2007 (casación 6491/2002), 7 de abril de 2008 (casación 7657/2003 ), 10 de noviembre de 2008 (casación 399/2006 ) (RJ 2008, 7317) y de 22 de abril de 2009 (casación 10048/2004 ) ( RJ 2009, 2982)” [refencias también literales en la nota a pie del informe de la Comisión].

 

[xiii] El artículo 17 de la Directiva 2006/123 CE dispone:

 

“Artículo 17. Excepciones adicionales a la libre prestación de servicios

 

El art. 16 no se aplicará:

 

1) a los servicios de interés económico general que se presten en otro Estado miembro, a saber, entre otros:

 

1. los servicios postales a los que se refiere la Directiva 97/67/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa a las normas comunes para el desarrollo del mercado interior de los servicios postales de la Comunidad y la mejora de la calidad del servicio (28)DO L 15 de 21.1.1998, p. 14. Directiva modificada en último lugar por el Reglamento (CE) nº 1882/2003 (DO L 284 de 31.10.2003, p. 1).;

 

2. los servicios del sector eléctrico a que se refiere la Directiva 2003/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad (29)DO L 176 de 15.7.2003, p. 37. Directiva modificada en último lugar por la Decisión 2006/653/CE de la Comisión (DO L 270 de 29.9.2006, p. 72).;

 

3. los servicios del sector del gas a que se refiere la Directiva 2003/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural (30)DO L 176 de 15.7.2003, p. 57.;

 

4. los servicios de distribución y suministro de agua y los servicios de aguas residuales;

 

5. el tratamiento de residuos;

 

2) a las materias que abarca la Directiva 96/71/CE;

 

3) a las materias a las que se refiere la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (31)DO L 281 de 23.11.1995, p. 31. Directiva modificada en último lugar por el Reglamento (CE) nº 1882/2003.;

 

4) a las materias a las que se refiere la Directiva 77/249/CEE del Consejo, de 22 de marzo de 1977, dirigida a facilitar el ejercicio efectivo de la libre prestación de servicios por los abogados (32)DO L 78 de 26.3.1977, p. 17. Directiva modificada en último lugar por el Acta de adhesión de 2003.;

 

5) a las actividades de cobro de deudas por vía judicial;

 

6) a las materias a las que se refiere el título II de la Directiva 2005/36/CE, incluidos los requisitos de los Estados miembros en que se presta el servicio por los que se reserva una actividad a una determinada profesión;

 

7) a las materias a las que se refiere el Reglamento (CEE) nº 1408/71;

 

8) en relación con los trámites administrativos relativos a la libre circulación de personas y su residencia, a las materias reguladas por la Directiva 2004/38/CE, en la que se establecen los trámites administrativos de las autoridades competentes del Estado miembro en el que se presta el servicio que son de obligatorio cumplimiento por parte de los beneficiarios;

 

9) en relación con los nacionales de terceros países que se desplazan a otro Estado miembro en el contexto de la prestación de un servicio, a la posibilidad de los Estados miembros de imponer la obligación de visado o de permiso de residencia a los nacionales de terceros países que no disfruten del régimen de equivalencia mutua previsto en el art. 21 del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen, de 14 de junio de 1985, relativo a la supresión gradual de los controles en las fronteras comunes (33)DO L 239 de 22.9.2000, p. 19. Convenio modificado en último lugar por el Reglamento (CE) nº 1160/2005 del Parlamento Europeo y del Consejo (DO L 191 de 22.7.2005, p. 18)., o a la de imponer a los nacionales de terceros países la obligación de presentarse a las autoridades competentes del Estado miembro en el que se presta el servicio en el momento de su entrada o posteriormente;

 

10) por lo que se refiere al transporte de residuos, a los asuntos cubiertos por el Reglamento (CEE) nº 259/93 del Consejo, de 1 de febrero de 1993, relativo a la vigilancia y al control de los traslados de residuos en el interior, a la entrada y a la salida de la Comunidad Europea (34)DO L 30 de 6.2.1993, p. 1. Reglamento modificado en último lugar por el Reglamento (CE) nº 2557/2001 de la Comisión (DO L 349 de 31.12.2002, p. 1).;

 

11) a los derechos de autor y derechos afines, los derechos contemplados en la Directiva 87/54/CEE del Consejo, de 16 de diciembre de 1986, sobre la protección jurídica de las topografías de los productos semiconductores (35)DO L 24 de 27.1.1987, p. 36. y en la Directiva 96/9/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 1996, sobre la protección jurídica de las bases de datos (36)DO L 77 de 27.3.1996, p. 20., y los derechos de propiedad industrial;

 

12) a los actos para los que se exija por ley la intervención de un notario;

 

13) a los asuntos cubiertos por la Directiva 2006/43/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo de 2006, relativa a la auditoría legal de las cuentas anuales y de las cuentas consolidadas (37)DO L 157 de 9.6.2006, p. 87.;

 

14) a la matriculación de vehículos objeto de un arrendamiento financiero en otro Estado miembro;

 

15) a las disposiciones aplicables a las obligaciones contractuales y extracontractuales, incluida la forma de los contratos, determinadas de conformidad con las normas del Derecho internacional privado.”

 

 

 

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