El mercado interior de la electricidad en Europa. Estado de la cuestión y tendencias en el umbral de

SUMARIO

  1. Exigencias del Tratado de Roma y del Acta Única

  2. Conveniencia económica y viabilidad práctica

  3. El impacto económico de la realización del mercado interior de la electricidad

  4. Posibilidad de un mercado europeo

  5. Actuaciones de la Comisión

  6. Vía legislativa

  7. Reacciones de los Estados miembros y de las empresas eléctricas

  8. Proceso de atenuación del proyecto de Directiva sobre normas comunes para el sector eléctrico

  9. Vía judicial

  10. Combinación de las vías legislativas y judicial: escenarios posibles de evolución

  11. Conclusión: tendencias de futuro.

  12. La necesaria reforma del sector eléctrico alemán

  13. Redes europeas

  14. El Mercado Interior en otros sectores regulados


El mercado interior de la electricidad en Europa. Estado de la cuestión y tendencias en el umbral de 1995

Por Gaspar Ariño Ortiz

Catedrático de Derecho Administrativo


Cinco años después de que la Comisión de la Comunidad Europea lanzase el reto de la liberalización de los mercados energéticos y la integración en un mercado único europeo del gas y la electricidad, es lo cierto que los resultados obtenidos hasta ahora son bien modesto (por no decir nulos). Gobiernos y compañías al unísono –aunque por distintos motivos: los primeros por conservar un poder sobre el sector que les ayuda a resolver muchos problemas, las segundas por mantener una situación de monopolio que les asegure sus rentas- han hecho un frente común contra tales intentos y se han resistido tenazmente a abrir los mercados.


Todo el mundo reconoce, sin embargo, que este es un elemento imprescindible si de verdad se quiere crear un mercado único de bienes y servicios, y en cuantas reuniones se celebran de expertos y altos funcionarios de la Comunidad, se manifiesta la opinión casi unánime (Francia es siempre una excepción) de que ello es técnicamente posible y económicamente muy conveniente. Recientemente Hans Dieter Ehlermann, Director General de la Competencia, se preguntaba, “¿cómo se puede pretender que compitan la industria química o metalúrgica de los distintos países si aquéllas no tienen acceso a la energía en similares condiciones?. Lo que está en tela de juicio es la credibilidad del mercado interior y la competitividad de la industria europea”. La falta de transparencia en los precios energéticos es notoria y la competencia desleal que ello supone para la localización industrial también lo es. Por lo demás, el hecho es que el componente energético en la mayoría de los países comunitario s es un coste mucho más alto para éstos que el que supone para sus principales competidores en los mercados mundiales (Estados Unidos, Canadá, Sureste Asiático y, ahora, países emergentes de Iberoamérica como Chile o Argentina).


Esta contradictoria situación –todo el mundo dice que hay que avanzar hacia el mercado único del gas y la electricidad, pero no se da ningún paso serio hacia ella- tiene una explicación: la relativa insensibilidad social hacia este tema (que la gente no entiende) y el poderos lobby sectorial en contra de una mayor competencia real (aunque todo el mundo hable de ella: puro “lip service”).


Por otro lado, como señala Michael Smith[i], algunos “Monopolios nacionales” en estos sectores “han hecho creer a los consumidores que cualquier cambio en los mercados (mejor dicho, en los “no mercados”) del gas y la electricidad puede amenazar la seguridad en el suministro y elevar los precios”. Ahora bien la experiencia de los países en que ese cambio se ha producido, o se está produciendo (Gran Bretaña, USA, Chile, Noruega) es la contraria. Naturalmente, para ello hay que hacer bien las cosas y establecer un marco regulador adecuado, que promueva la competencia, imponga obligaciones de servicio público y no atente a lo que inevitablemente son actividades con monopolio natural (redes) y a una explotación eficiente de los recursos (central economic dispatch).


Ciertamente las empresas se resisten al cambio, porque éste entraña para ellas notorios esfuerzos y una completa transformación de hábitos de comportamiento, de eso que se llama “cultura empresarial”, empezando por una drástica reducción de costes que tendrá efectos sobre las plantillas y las retribuciones. Por ello, tampoco los trabajadores y sindicatos ven con buenos ojos las pretendidas reformas del mercado interior. Pero la Comisión insiste en que la competencia haría a las empresas más eficientes, los precios se reducirían y, a la larga, tendería a uniformarse en la Unión Europea, como ocurre en USA, aunque no fueran exactamente iguales.


En enero de 1993, con ocasión del número 100 del Noticias/CEE, preparé un artículo sobre “El mercado único de la energía”. Han transcurrido dos años y quisiera ofrecer a los lectores de esta Revista una puesta al día de lo que ha ocurrido desde entonces y hacia donde caminamos. Porque, en efecto, la integración europea es un gran reto al que se enfrenta el sector eléctrico español y ello acentúa las razones que existen para el cambio hasta aquí comentadas. A ellas habría que añadir, por un lado, la imperiosa necesidad de incrementar la competitividad de la economía española ante el Mercado Único Europeo, siendo como es la electricidad un coste básico en la producción de bienes y servicios; y por otro, el carácter ineludible, inevitable, de ese mercado único de la energía, que hay que lograr, como en el caso de las fianzas, las telecomunicaciones o el transporte por una razón muy simple: porque sin mercado único de la electricidad no puede haber –a la larga- mercado único alguno.


A. Exigencias del Tratado de Roma y del Acta Única


Son múltiples las disposiciones del Tratado CEE, reformado por el Acta Única Europea y, una vez ratificado, por el tratado de la Unión Europea, que afectan alas políticas energéticas de los Estados miembros (EM). Entre otras, las que se refieren a normas sobre competencia, ayudas estatales, libre circulación de bienes y servicios y protección del medio ambiente.


Por otro lado, la Comisión de la CEE pretende crear un marco comunitario en el cual los Estados miembros, sin atentar a la realización del mercado interior, puedan desarrollar sus políticas energéticas nacionales. Este marco incluye aspectos tales como: política reestructuradora del carbón, relaciones energéticas con terceros países, protección del medio ambiente, investigación y desarrollo y redes transeuropeas de energía.


Es importante constatar la interrelación del mercado interior con los aspectos que acaban de ser enumerados. Así, por ejemplo, deben tomarse en consideración las siguientes realidades:


  • La liberalización no puede poner en peligro la protección del medio ambiente y la conservación de la energía. Por motivos económicos y medioambientales la liberalización ha de acompañarse de la armonización de la normativa medioambiental de los EM. Pero también a la inversa, dicha protección del medio ambiente no puede convertirse en la nueva excusa para respaldar una regulación exhaustiva que ahogue la competencia (vid. El enfrentamiento entre los programas MIE y SAVE mencionado, infra, nota 114)

  • La política comunitaria sobre el carbón está dirigida a lograr un sector carbonero no protegido, aunque de menor tamaño, poniendo en entredicho la protección hasta ahora existente en la mayoría de los países de Europa para el carbón nacional; (vid. Decisión 3633/93 de la CECA, vigente desde enero de 1994 hasta diciembre de 2002). En concreto, en España, ello supone la reconsideración del régimen de los grupos electromineros de carbón nacional y de las compensaciones creadas en los años 1970 (OFICO) para la subvención del carbón térmico nacional Se hace necesario distinguir política energética y política nacional; de lo contrario el carbón se convierte, como sucede en Alemania, en el gran obstáculo para la liberalización de la electricidad.

  • La liberalización no tiene sentido –ni es visible- sin el desarrollo de las estructuras físicas necesarias: las redes transeuropeas.

  • Para algunos, la dimensión exterior del mercado único de la energía conlleva la elaboración de una política común de la energía. Dentro de esta estrategia se enmarca la Carta Europea de la Energía, firmada en diciembre de 1991, con el objetivo de liberalizar los intercambios energéticos y mejorar la seguridad del suministro en Europa. La futura conexión con las redes de los países nórdicos –con sistemas liberalizados o en proceso de serlo- y con los países del Este traerá nuevas presiones para la apertura.

B. Conveniencia económica y viabilidad práctica.


Junto a estas exigencias jurídicas, derivadas del tratado, el programa del mercado interior de la electricidad ha sido respaldado por la mayoría de los consultores y expertos, en términos de deseabilidad económica y viabilidad práctica.


1. El impacto económico de la realización del mercado interior de la electricidad.

Como el todos los demás sectores económicos, un objetivo – un futuro- del mercado interior es la creación de mercados eléctricos más eficientes. La apertura del sistema presionará sobre los operadores económicos para la reducción de sus costes en términos reales, ya se trate de sus costes fijos o variables. El ejemplo británico o norteamericano es concluyente en este orden. Ello también se traduce en una mayor eficiencia económica y energética, con un impacto positivo sobre el medio ambiente. La bajada de costes acompañada de mayores posibilidades de elección para el consumidor, determina un descenso en los precios finales.


Según conocidos estudios realizados a nivel de la Comunidad (Cechini y CEFIC), la integración de los mercados eléctricos europeos producirá unos beneficios entre los 5.000 y 13.000 millones de ECUS en el año 2010, manteniendo la calidad y la seguridad en el aprovisionamiento energético[ii]. Dichas ganancias se derivarían de las diferencias existentes en materia de precios entre los Estados miembros, e incluso entre las regiones de un mismo Estado. Además se prevén otros beneficios en eficacia gracias a la intensificación de la competencia: una mejor satisfacción de las necesidades de la demanda, mediante un reevaluación de las estrategias comerciales y un mayor esfuerzo en cuanto innovación y eficiencia técnica.[iii]


2. Posibilidad de un mercado europeo.


En el sector eléctrico – a diferencia de lo que ocurre por el momento con el gas- es posible un mercado europeo. La pluralidad de oferentes es perfectamente viable, especialmente con las nuevas tecnologías de centrales de ciclo combinado y con una adecuada regulación de a cogeneración eléctrica. La experiencia norteamericana de productores independientes es perfectamente transplantable a los mercados europeos: asimismo la diversidad de empresas productoras de electricidad es ya de por sí grande en la Comunidad, y por tanto, las posibilidades de competir entre ellas en generación, a través de las grandes redes europeas, sería perfectamente pensable.[iv]


Como ejemplo, a pequeña escala de los beneficios de la integración de mercaos eléctricos, podríamos considerar el proyecto de creación del mercado nórdico, comenzando por la armonización de los mercados sueco y noruego. En Noruega el sector eléctrico fue liberalizado en 1991, y desde entonces los grandes consumidores han logrado reducciones de precios de un 25%. En Suecia ante una inminente y ambiciosa reforma liberalizadora de su sector eléctrico, se han previsto reducciones de precio de un 15-20%[v]. Ahora bien, en ambos países existen productores dominantes, por lo que la creación del “mercado nórdico”, a partir de 1997, introducirá mayor competencia y mayor presión sobre los precios.[vi]


3. Actuaciones de la Comisión.


Como ya pusimos de manifiesto en ocasión anterior, la Comisión viene realizando, desde 1988, actuaciones en múltiples frentes para la eliminación de los obstáculos al mercado interior de la electricidad. Entre dichos obstáculos –enumerados en el Libro Blanco de la Energía, de 1988- destacan los siguientes[vii].


a) existencia en muchos países de derechos exclusivos en el producción y en la importación y exportación de electricidad, b) los derechos exclusivos para a transmisión c) derechos exclusivos en la distribución, d) falta de transparencia en precios y costes, e) intervención pública excesiva en materia de precios e inversiones. Todos ellos son consecuencia de un modelo de sector nacionalista y estatalizado que ha sido hasta ahora el imperante en Europa.


Las actuaciones de la Comisión para la realización de ese mercado único de la electricidad se han desarrollado en un doble sentido:


  1. Vía legislativa: propuestas de Directivas ante el Consejo, con objeto de crear un entramado legal que facilite la libre circulación de la electricidad.[viii]


  1. Vía judicial: aplicación del Derecho Comunitario vigente, en particular las normas sobre competencia y sobre libre circulación de bienes y servicios, que la Comisión parece decidida a exigir ante el Tribunal de Luxemburgo.


Veamos una y otra por separado.



4. Vía legislativa.


La realización del mercado interior de la electricidad se ha concebido de una forma progresiva.


En una primera etapa, el Consejo de Ministros ha aprobado diversas Directivas[ix] propuestas por la Comisión –con objeto de garantizar: 1) mayor transparencia de los precios de la electricidad para los grandes clientes, 2) libre competencia entre las empresas de la CEE para vender sus equipos a la industria eléctrica y 3) tránsito de energía entre los operadores de las áreas de transporte en los Estados miembros.


Para la segunda etapa, la Comisión presentó en febrero de 1992 sus propuestas de Directivas sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y el gas.


Recordemos que las líneas principales de estas propuestas eran las siguientes:


a) Apertura de la generación a la competencia: abolición de los derechos exclusivos de producción de electricidad y de importación y exportación. El objetivo es el reforzamiento de la competencia y la apertura del mercado a nuevos productores.


b) Liberalización en la construcción de líneas, con ciertas condiciones.


c) Introducción de un esquema limitado de acceso a terceros a la red (ATR), por el cual las compañías de transmisión y de distribución deberían ofrecer a cambio de una remuneración razonable, el acceso a sus redes a las compañías elegibles en la medida en que su capacidad estuviese disponible. En principio, el acceso a las redes afectaría a 400-500 clientes que compran más de 100 GWh por año y a las compañías de distribución que compran más de 30% de la energía dentro de cada Estado miembro.


d) “Unbuilding”: separación y transparencia de las cuentas y de la gestión entre generación, transmisión y distribución.


e) Excepciones por razones de política energética: se permitirá la protección de los recursos autóctonos para generación de electricidad hasta el 20% y la subvención a centrales de generación de menos de 25 MW basados en energías renovables o residuos.


En esta segunda etapa, según el principio de subsidiariedad, los Estados Miembros mantendrán amplios poderes de regulación, en particular respecto a los siguientes ámbitos a) las tarifas para los consumidores no elegibles para el ATR; b) la naturaleza de los derechos de exclusiva de las compañías de distribución y de sus obligaciones de servicio público, en particular, la obligación de suministro: c) definición de criterios detallados para la concesión de licencias de producción de electricidad y de transporte de electricidad y de gas, especialmente para tener en cuenta las exigencias relacionadas con la política energética, la protección de medio ambiente y la ordenación del territorio. En todo caso, los Estados miembros podrían determinar las modalidades de aplicación de las directivas, de acuerdo con las particularidades nacionales.


Finalmente, había en el Proyecto de la Comisión una tercera etapa, prevista a partir del 1 de enero de 1996, en la que culminaría el mercado interior de la electricidad y del gas con la ampliación del régimen de ATR, en función de los resultados de la segunda etapa, y la apertura a la competencia incluso en la fase de la distribución.


5. Reacciones de los Estados miembros y de las empresas eléctricas.


La mayor parte de los Estados Miembros han mostrado, sin embargo, su oposición a las propuestas de la Comisión para la realización del mercado interior de la electricidad. Fácilmente se comprende que los principios básicos de las propuestas comunitarias ponían en entredicho la subsistencia de muchos sistemas nacionales –entre ellos el español-, que están basados justamente en principios opuestos: planificación nacional vinculante, monopolio de Estado (jurídico o fáctico) para la importación / exportación, optimización centralizada, retribución global al conjunto del sistema equitativamente repartida entre los distintos operadores, precios administrativamente fijados en todas las fases del proceso y en todas las transmisiones posible, etc... En una palabra, en anti-mercado.


De esta forma, a finales de 1992, el Consejo de Ministros de Energía expresión sus reservas en relación con las propuestas de la Comisión y, en particular, acerca de los mecanismos de acceso a terceros a la red. Por ello invitó a la Comisión a considerar las modificaciones de sus propuestas a la luz de las discusiones del Consejo y de la opinión del Parlamento Europeo. El Consejo reafirmó la importancia de culminar el mercado interior de la energía como parte esencial del Mercado único, mediante la creación de un mercado de electricidad y gas más abierto, transparente, eficaz y competitivo (ejemplo de “lip service”). Ahora bien, los ministros decidieron que cualquier progreso debería salvaguardar los siguientes principios: la seguridad del suministro, la protección de los pequeños consumidores, transparencia, máximo respeto posible de los sistemas energéticos nacionales con el mínimo de reglamentación suplementaria y unos plazos de acuerdos suficientemente largos.


Estos principios son muy razonables y comprensibles, desde el punto de vista de los gobiernos nacionales. Pero son medias verdades. Responden a lo que podríamos denominar “motivaciones nobles” para la regulación de los sectores eléctricos: su importancia económica y estratégica, el suministro de un servicio público esencia, la seguridad de los ciudadanos, etc...


Pero tan reales como las anteriores son las “motivaciones menos nobles” que también se encuentran presentes en la reacción de los Estados miembros. En la mayoría de ellos, la electricidad se ha configurado como un sector nacionalizado –de iure o de facto-, en régimen de monopolio o ologopolio organizado, bajo una intensa intervención estatal y una gran opacidad en costes y financiación pública. Además, con frecuencia los Gobiernos se han servido del sector eléctrico para otorgar ayudas indirectas a otros sectores o para conseguir determinados objetivos sociales ajenos al propio sector. Y todo esto es algo a lo que los Gobiernos no quieren, de momento, renunciar.


En el fondo, ambos tipos de razones se mezclan e impiden avanzar, pero todo parece indicar que, superados estos momentos difíciles para la Comunidad la conveniencia generalizada del mercado interior y la propia reforma del modelo de sector eléctrico en cada país acabará imponiéndose.


Asimismo las reservas de los Estados a las propuestas de la Comisión obedecer a otros problemas específicos en cada país:


  • Francia teme por su política industrial en el terreno de la energía nuclear.

  • Bélgica argumenta que sería una competencia desleal si las diferentes compañías nacionales en un mercado europeo abierto, operan bajo diferentes condiciones financieras, fiscales, medioambientales, o de seguridad nuclear, por lo que se exigiría una armonización previa a las mismas.

  • Holanda tiene un sistema público (o mixto, mayoritariamente público) de generación, transporte y distribución, relativamente pequeño, que teme verse invadido por los gigantes que la rodean.

  • Las empresas alemanas dicen que no están en contra del TPA, siempre que se les libere (o se les compense) del extracoste que supone para ellas la obligación de comprar el carbón nacional por el que pagan un precio tres veces superior al del mercado mundial. Los clientes de la electricidad pagan un 8 por 100 de su facturación para atender a estas necesidades.

  • En el caso de España la introducción de verdadera competencia podría amenazar la actual estructura empresarial en el sector y además podría poner en peligro la minería del carbón nacional, como ha ocurrido en Gran Bretaña.

Por otra parte, su preocupación por el medio ambiente, les ha llevado a efectuar grandes inversiones para la depuración de los gases en las plantas de generación y también tiene planes para reducir las emisiones de dióxido de carbono para el año 2005. Pretende, por tanto, que los demás asuman los mismos costes[x].

Con estas motivaciones heterogéneas se comprende que los Gobiernos no quieran ceder a la CEE su poder sobre el sector eléctrico. Se reitera –y es cierto- que mientras no exista una política energética común, la garantía del suministro recae sobre cada Estado. Pero asimismo se reconoce que no es posible un Mercado Único si no existe capacidad de comercio intracomunitario y libertad de establecimiento en el sector energético. Esta es la tensión implícita en la postura conjunta de los Estados miembros.


En el fondo, en el caso de la energía eléctrica –a diferencia de las telecomunicaciones- las empresas temen a la competencia por las enormes inversiones que han tenido que realizar y cuya recuperación podría verse amenazada por la entrada de nuevos competidores (con nuevas técnicas de menor coste) o la libre importación de terceros países, que pueden estar haciendo un cierto “dumping” eléctrico con ayudas ocultas a sus operadores.


Sin embargo, tampoco el cierre de fronteras es buena solución, pues aparte del alto coste que puede significar para los ciudadanos, puede dar lugar a un proceso de deslocalización (o relocalización) industrial por parte de aquellos grandes consumidores que quieran establecer nuevas plantas y –dada la libertad de establecimiento y de movimiento de capitales- decidan desplazarse o reinstalarse al otro lado de la frontera. En España tenemos de ello algún ejemplo reciente.


De esta forma, las empresas eléctricas europeas[xi] se han alineado en dos frentes:

  • La postura empresarial mayoritaria reflejada en las declaraciones de Euoelectric[xii] y del Centro Europeo de la Empresa Pública[xiii] ha mostrado su rechazo a las propuestas de la Comisión y en particular al mecanismo de ATR

  • En contraposición, las empresas eléctricas continentales se muestran partidarios de la liberalización.

Sin embargo, la postura mayoritaria pierde credibilidad debido a las dudas fundadas sobre su imparcialidad. En sus razones para el rechazo subyace el deseo de mantener un status. El negocio eléctrico –ya lo hemos dicho- es relativamente seguro, se basa en franquicias y en un sistema de regulación que garantiza la recuperación de la inversión y un beneficio razonable. En el caso de las empresas públicas se acentúa dicha posición al unirse con los intereses de los Estados, nobles y menos nobles. Por el contrario las empresas partidarias de la apertura, en el fondo, defienden su derecho a tomar decisiones, asumir riesgos, conquistar mercados, en fin a ser empresas en el sentido schumpeteriano del término.


Tales eran las posiciones iniciales de los protagonistas del debate europeo: la propuesta inicial de la Comisión, muy liberalizadora, el rechazo mayoritario de los EM representados en el Consejo y las posturas enfrentadas dentro de la misma industria.


Desde entonces el debate ha continuado, y aunque no se ha llegado al acuerdo definitivo, se ha producido un proceso de acercamiento que nos muestra donde pueden terminar las directivas de la Comisión. Veamos hitos de este proceso de negociación.


6. Proceso de atenuación del proyecto de Directiva sobre normas comunes para el sector eléctrico.


Como hemos comentado, el Consejo de Ministros de Energía de noviembre de 1992 invitó a la Comisión a revisar sus propuestas a la luz de las discusiones del Consejo y de la opinión del PE.


La Propuesta de Directiva fue informada por el Comité Económico y Social mediante Dictamen de 27 de enero de 1993, en el que principalmente se opone al calendario previsto para el ATR.


Por su parte, el parlamente Europeo (PE) emitió Dictamen el día 17 de noviembre de 1993[xiv]. Sobre la base de este Dictamen[xv], la Comisión presentó una nueva Propuesta al Consejo de Ministros celebrado el 10 de diciembre de 1993.[xvi]


Exponemos a continuación los aspectos fundamentales de la Propuesta revisada de la Comisión, señalando las coincidencias y discrepancias con el Dictamen del PE. Son los siguientes:


1.- Existencia de un período transitorio, hasta el 1 de enero de 1999, en el que las Compañías y los Estados puedan adaptar su régimen actual a la nueva situación. En este punto coinciden Comisión y Parlamento.


2.- Ambos aceptan también la importancia de la armonización legislativa y no sólo de la liberalización. Según el PE, la armonización fiscal y medioambiental –como mínimo- ha de ser previa a cualquier medida liberalizadora. Por el contrario, la Comisión – coincidiendo en la importancia del tema- opina que la armonización y la apertura han de ser procesos simultáneos.


3.- Importancia de las obligaciones de servicio público. El Dictamen del PE establecía como principio básico el reconocimiento de las responsabilidades de los Estados miembros en lo que se refiere a las obligaciones de servicio público que se impongan a las empresas de electricidad. En aplicación de este principio, la Comisión introdujo diversas modificaciones a su propuesta inicial: refuerza las referencias a las obligaciones de servicio público en lo que se refiere a la seguridad, regularidad, calidad y precio del suministro, de manera que el cumplimiento de la misión de servicio de interés económico general pueda realizarse en todas las fases del proceso, sin perjuicio de la apertura del mercado a la competencia.[xvii]


4.- Eliminación de derechos exclusivos de producción de electricidad y de construcción de líneas eléctricas. La Comisión acepta y desarrolla el principio del PE de liberalización de la producción y transporte sobre la base de dos modelos alternativos: un sistema basado en un procedimiento de concurso para las nuevas capacidades, o un sistema basado en el otorgamiento de licencias por procedimientos transparentes y no discriminatorios.[xviii]


5.- Importancia del gestor independiente de la red de transporte que será designado –por las autoridades nacionales o por las empresas propietarias de las redes de transmisión- por un período no inferior a 15 años, con las obligaciones de explotar, mantener y desarrollar la red de una zona determinada y de sus interconexiones con otras redes.


6.- Separación y transparencia contable. Sin coincidir totalmente en el planteamiento, PE y Comisión atenúan el alcance de la separación contable. El PE afirma el principio de acceso a las cuentas internas de las empresas eléctricas y la aprobación de una Directiva sobre transparencia de costes (además de la de precios actualmente en vigor). De igual forma, la Comisión suprime el “unbundling” de gestión, mientras que el contable se mantiene sobre bases armonizadas mediante una Directiva que otorgue el derecho de acceso de las autoridades competentes a los documentos contables internos de las empresas. Con ello se pretende afrontar en el origen numerosas prácticas de subsidios cruzados.


7.- ATR negociado. Se enfrentan en este punto dos concepciones muy diferentes[xix]:

  • El PE concibe el ATR como un acceso negociado a los grandes consumidores industriales que concluyan contratos de suministro a largo plazo[xx]. Ahora bien, el concesionario de la red puede rechazar el acceso en el caso de que dicho contrato le impida cumplir las exigencias de las misiones de servicio público que le son asignadas o ponga en cuestión el equilibrio económico del servicio económico de interés general que le ha sido encomendado.

  • En cambio la Comisión –aún renunciado a ATR reglamentado (es decir, impuesto) de su propuesta original- afirma que el acceso debe encontrarse abierto tanto a los grandes consumidores industriales como a los distribuidores, para permitir a los consumidores cautivos poder participar indirectamente del sistema. Frente a la amplitud de las justificaciones para el rechazo del ATR según el PE, la Comisión entiende que para que un sistema de acceso negociado funcione correctamente, los derechos de acceso deben ser claramente regulados, y por ello toda decisión negativa tendrá que ser justificada bien en razones de obligaciones de servicio público, bien en necesidades de equilibrio económico. Y en todo caso, debe haber una Autoridad arbitral, reguladora, que, a falta de acuerdo, lo otorgue o deniegue. Sin ella, toda negociación será imposible.

8.- Derechos exclusivos de distribución. En el dictamen del PE se permite el establecimiento de un monopolio de electricidad a los clientes finales, según las modalidades fijadas para cada EM, por un período no inferior a 15 años.


Por el contrario, en la propuesta de la Comisión, aún admitiendo que se otorguen derechos de concesión, se incide más en la vertiente obligacional: se afirma que se debe designar un gestor[xxi] de la red de distribución y se señalan las obligaciones de servicio público (suministro universal y tarificación) que los EM pueden imponer a las empresas distribuidoras.


En resumen, la propuesta revisada de la Comisión puede considerarse una auténtica atenuación de los principios de la propuesta original. Las modificaciones principales son la nueva concepción del ATR negociado y el aumento de referencias a las obligaciones de servicio público. Y sobre todo, destaca un cambio de filosofía: se centra en el establecimiento de unas normas comunes válidas para todos los EM, independientemente de la forma que adopten la organización de sus mercados. Todo ello, siempre que se respete una mínima reciprocidad entre los Estados en materia de acceso al mercado. Es decir, se trata de compatibilizar los modelos de funcionamiento del sector eléctrico con el conjunto de las disposiciones del Tratado de la UE, pero no de imponer un modelo único.


Las reacciones ante la propuesta de la Comisión ha sido variadas: mientras algunos EM han mostrado una postura muy cerrada a aceptar cualquier tipo de avance[xxii], en otras instancias – como el dictamen de Comité Económico y social de 28 de abril de 1994- se han aprobado las líneas maestras de la propuesta revisada de la Comisión.[xxiii]


La polémica se ha mostrado claramente en el Consejo de Energía de 25 de mayo de 1994. Se discutieron los aspectos clave (noción de servicio público, procedimientos relativos a la creación de nuevas capacidades de producción y de líneas de transporte, el “unbundling”, la noción de operador del sistema y el ATR) sin llegar a ningún consenso.


Como siempre, el aspecto más debatido fue el ATR. Por una parte el COREPER presentó una formulación alternativa a la propuesta revisada de ATR de la Comisión: por otro lado, algunos Estados, inspirador por Francia, introdujeron un nuevo concepto, el de “comprador único” que podrían coexistir con el de ATR negociado. Este “sole purchaser” actuaría como intermediario independiente entre los consumidores locales y los productores, sean estos nacionales o extranjeros[xxiv]. Esta tesis del comprador único ha sido objeto de críticas en casi todos los faros. Es mantener lo que hay y no entraña cambio alguno. En definitiva, tras el esperado Consejo la situación sigue siendo tan incierta como antes de su celebración.


Queda por delante un largo proceso de negociación. Por 10 menos en el Consejo se acogió favorablemente la propuesta modificada de la Comisión, por constituir un "paso en la buena dirección", y se reiteró el fin de la negociación: "la necesidad de culminar el mercado interior de la energía y orientarse hacia un mercado de la electricidad más abierto, transparente, eficaz y competitivo, respetando principios básicos como la seguridad de suministro, la protección del medio ambiente, y el establecimiento de períodos transitorios adecuados"[xxv]. De nuevo, el reconocimiento formal de que hay que ir hacia esa meta, pero "step by step" .


¿Cuál será el resultado de este proceso de acercamiento de posiciones entre la Comisión y los EM? La incertidumbre no es total, ya que no todo es negociable. El Derecho Comunitario vigente, aplicado e interpretado por la Comisión y el Tribunal de Justicia, marca una dirección en la que han de encaminarse las medidas legislativas. Por ello, antes de considerar la posible evolución futura de las propuestas legislativas de la Comisión, digamos dos palabras sobre la potencialidad de la aplicación judicial del Derecho Comunitario en este campo.


7. Vía judicial


La segunda vía -hemos dicho- para lograr la apertura de los mercados eléctricos, junto a la legislativa, consiste en la aplicación }judicial del- Derecho comunitario vigente. De esta forma se podría romper, caso a caso, la cerrazón de los sistemas nacionales.


La aplicación de las normas de la competencia al sector energético ha sido realizada en dos instancias comunitarias: por la Comisión y por el TJCE.


a) Una de las iniciativas más importantes de la Comisión para la liberalización de los mercados energéticos ha sido los procedimientos de infracción incoados por la Comisión sobre la base del arto 169 del Tratado CEE, contra nueve Estados miembros, debido al mantenimiento de derechos exclusivos de importación y exportación para el gas y la electricidad, contrarios al arto 37 TCEE[xxvi]. En el caso de España el procedimiento sigue abierto: tras la carta de emplazamiento de la Comisión denunciando los derechos exclusivos de importación y exportación que ostenta REDESA, y el posterior Dictamen motivado de la Comisión, la contestación oficial del Gobierno español no ha convencido a la Comisión[xxvii]. La Dirección General de Competencia se ha mostrado dispuesta a continuar el procedimiento ante el Tribunal de Justicia de la CEE[xxviii]. Su pronunciamiento sería una excelente oportunidad para afirmar el alcance del Derecho Comunitario dentro de la ordenación del sector eléctrico español[xxix], a la vez que señalaría la dirección en la que se ha de avanzar para lograr el Mercado Único de la Energía.


b) En la Decisión de 22 de diciembre de 1992, por la que se aprueba el "contrato del siglo" ("Jahrhundertvertrag"), la Comisión ha confirmado la aplicación de las normas de la competencia al sector de la energía, pero siempre teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad, de modo que las medidas restrictivas del mercado interior deberán ser limitadas a las necesarias para garantizar la seguridad del suministro.


A este respecto hay que señalar que el control de la contratación a largo plazo, aceptando o no el argumento de la seguridad del suministro, es un tema de gran relevancia en la potencial aplicación del Derecho de la competencia al sector eléctrico, aunque ha tenido escaso desarrollo hasta ahora, en parte por el carácter consensuado de los contratos (Vid. la ponencia de Piet Jan Slot sobre contratos a largo plazo en Derecho comunitario, presentada en el Seminario de Trier, infra, nota 106).


c) Entre las diversas decisiones de la Comisión en materia de Derecho de la competencia aplicada al sector eléctrico destaca la decisión de 16 de enero de 1991. En ella declara que el acuerdo de cooperación entre empresas productoras holandesas para realizar operaciones internacionales a través de SEP es una práctica restrictiva de la competencia contra el arto 85 TCEE no justificado por el arto 90.2 en la medida que dichas operaciones no se destinen al suministro público[xxx].


d) El siguiente pronunciamiento sobre este tema ha sido realizado recientemente por el TJCE en el caso Almelo, de 27 de abril de 1994[xxxi]. Por su potencial relevancia reseñamos una importante afirmación de dicha sentencia, y la interpretación que ha recibido en diversos ámbitos. En la controvertida sentencia el TJCE ha afirmado que:


a') la obligación de compra exclusiva de electricidad impuesta a los distribuidores locales por los distribuidores regionales (que conlleva una prohibición de importación de electricidad para el suministro público) es un acuerdo restrictivo de la competencia contra el arto 85 TCEE,


b') Sin embargo, la excepción del arto 90.2 TCEE podría ser aplicable si dicha restricción a la competencia fuera necesaria -aspecto que ha de determinar el tribunal nacional[xxxii]- para asegurar el cumplimiento del servicio económico de interés general encomendado a las empresas de distribución regional.


Las reacciones ante esta sentencia han sido muy dispares:


a") - Según numerosos expertos legales se abre un nuevo horizonte en el debate sobre la liberalización del sector eléctrico al incluir explícitamente el concepto de servicio público como contrapeso a la búsqueda del mercado único europeo.


Concretando más, algunos autores destacan la justificación de los subsidios cruzados entre consumidores de diferentes áreas geográficas con el fin de cumplir las obligaciones de suministro universal y tarificación uniforme[xxxiii].


b") - Según otros, el caso es una "bofetada" a las pretensiones de la Comisión y abre la puerta para que prosperen los argumentos de los EM en el caso contra los monopolios nacionales de importación-exportación: que el control estatal es necesario por motivos de interés general.


c") - Por su parte, la Comisión ha tratado de quitar trascendencia a la sentencia[xxxiv]. La Comisión ha afirmado que la sentencia no prejuzga la definición de las restricciones lícitas o ilícitas de empresas encargadas de un servicio económico de interés general. Así, aunque es necesario compatibilizar una cierta apertura a la competencia del sector energía con el mantenimiento de las obligaciones de servicio público, a su juicio mantener un monopolio de importaciones resulta desproporcionado para el necesario cumplimiento del servicio público. Además, afirma que la electricidad es una mercancía y su monopolio es incompatible con la libre circulación de productos del arto 37 TCEE.


d") - Por último, algunos analistas consideran que esta sentencia podría ser el detonante para que la Comisión presione para el avance "al coste que sea" de la reglamentación relativa al mercado interior de la energía, ya que la aplicación directa del Tratado no parece suficiente para abrir dicho sector[xxxv].


En conclusión, las normas de la competencia son aplicables al sector eléctrico con el matiz. -y no el obstáculo- del concepto de servicio público. Ahora bien, en la sentencia Almelo encontramos una nueva aproximación al concepto de servicio público[xxxvi], que según el TJCEE exige dos elementos:


1) El otorgamiento de una misión de servicio económico de interés general, que impone determinadas obligaciones de servicio público.


2) La prueba de que tales deberes solo pueden cumplirse si la competencia y el acceso al mercado están restringidos (lo que dependerá del contexto económico: costes y reglamentaciones, en particular medioambientales -nuevas pautas para determinar la proporcionalidad de la restricción)


Parece evidente que esta sentencia también presionará para la armonización de la noción de servicio público como paso necesario -previo o simultáneo- para la realización del mercado interior de la energía.


e) - Por último, otros casos pendientes de decisión de la Comisión o del Tribunal se refieren a la aplicación del arto 37 a los derechos exclusivos de producción, y de los arts. 3 (f), 5, 85, 86 Y 90 al sector energético.


De acuerdo con estos antecedentes, podemos concluir que el resultado de la apertura del sector eléctrico por la vía judicial podría extenderse a los siguientes aspectos:


1) Abolición de los derechos exclusivos de importación y exportación, y de los monopolios de transporte.


2) Prohibición de las obligaciones de compra exclusiva a largo plazo.


3) Abolición de los monopolios de producción.


h) Combinación de las vías legislativa y judicial: escenarios posibles de evolución


La conjunción de la vía judicial y la legislativa puede dar lugar a diversos ritmos para la apertura de los mercados eléctricos. Acabamos de enumerar los posibles logros de la vía judicial. Constituiría el escenario 1, si no se adoptasen medidas legislativas adicionales. A su vez los elementos básicos de las propuestas legislativas son los siguientes:


1) Libre construcción de instalaciones de producción.


2) Libre construcción de instalaciones de transporte.


3) Incremento de la transparencia.


4) “Unbundling”


5) Reforma de la Directiva de tránsito con objeto de incluir a los grandes consumidores industriales y distribuidores, sin llegar a constituir derecho de acceso a la red.


6) Acceso de terceros a la red, respecto a diferentes categorías:

  1. grandes consumidores industriales.

  2. empresas distribuidoras.

  3. pequeños y medianos usuarios.

Pues bien, combinando estos seis elementos de diversas formas, pueden configurarse los siguientes escenarios posibles[xxxvii]:

  • Escenario II: elementos 1-2-3

  • Escenario III: elementos 1-2-4

  • Escenario IV: elementos 1-2-4-5

  • Escenario V: elementos 1-2-4-6

En estos escenarios se muestra una apertura progresiva de los mercados eléctricos. Por ejemplo, la combinación de los escenarios I y II exigiría nuevas medidas legislativas, y en el caso de los escenarios I-III la presión para la adopción de nuevas normas sería aún mayor, especialmente si la jurisprudencia sobre transmisión no fuera suficientemente clara. Por su parte los Escenarios III, IV y V pueden implementarse en etapas.


8. Conclusión: tendencias de futuro

Ahora bien, independientemente del ritmo de liberalización, es evidente que el mercado interior de la energía se encamina hacia una apertura progresiva de los mercados eléctricos nacionales. El Consejo de Energía de noviembre de 1992 invitó a la Comisión a que revisara las propuestas directivas, pero manteniendo el objetivo de crear mercados eléctricos más abiertos y competitivos. Asimismo, el Consejo de Energía de mayo de 1994 reiteró la necesidad de completar el mercado interior de la energía e impulsar un mercado de electricidad más abierto transparentemente, eficaz y competitivo en la Unión Europea.


En segundo lugar, es evidente que se ha producido una atenuación de las pretensiones de liberalización de la Comisión mediante las propuestas revisadas de directivas. Esta atenuación se produce no sólo en el tiempo –al aceptar un período transitorio más prolongado- sino sobre todo en el fondo: se limita a proponer un conjunto de normas comunes para abrir los mercados eléctricos de los EM, independientemente de la forma que adopte la organización de sus mercados (siempre que dicha forma no obstaculice “per se” la apertura).


La gran controversia radica en este punto: cuáles son las normas comunes mínimas –respetenado el principio de subsidiariedad- para abrir efectivamente los mercados eléctricos, manteniendo las obligaciones de servicio público.


Como hemos visto, la Comisión ha propuesto un sistema de ATR negociado, en la creencia de que para abrir dicho mercado es necesario garantizar un cierto acceso a las redes[xxxviii]. Por el contrario los EM detractores del ATR han introducido un nuevo concepto: el “comprador único”, como sistema alternativo al ATR que permitiría mantener la integridad del sistema. El debate hoy se centra en determinar si estos sistemas de “comprador único” y de ATR podrían coexistir en la UE, de forma que permitieran la reciprocidad en lo que respecta a la apertura comparable de los mercados eléctricos de los EM.[xxxix]


El segundo protagonista de la negociación es la noción de servicio público, como elemento básico para contrapesar el Mercado Interior de la Energía. Este concepto matiza la introducción de competencia en el sector eléctrico, pero mientras no exista una política energética común será necesaria una armonización de la noción de las obligaciones de servicio público.


El resultado de esta negociación es incierto[xl], pero quedará influido esencialmente por algunos factores externos, tales como los siguientes:


1.- La necesaria reforma del sector eléctrico alemán.

Hay que reconocer que existe una interdependencia mutua entre las reformas europeas y nacionales de los sectores eléctricos. La liberalización a nivel europeo vendrá influida por las reformas que los Gobiernos nacionales están llevando a cabo dentro de sus fronteras. En particular nuestra atención habrá de situarse en Alemania. Su peso innegable en la marcha de la Unión Europea –acentuada de forma coyuntural con su Presidencia semestral del Consejo de Ministros a partir de julio- puede convertir la profunda reforma propuesta del sector eléctrico alemán[xli] en un input fundamental para la realización del Mercado Interior de la Energía. Y paradójicamente uno de los mayores obstáculos que encuentra dicha reforma en Alemania es la alegación por parte de las empresas eléctricas de la falta de reciprocidad que encuentran en otros EM. Por ello, es razonable q1ue la presión de la Administración Bonn se dirija a la apertura del mercado eléctrico tanto a nivel nacional como a nivel comunitario[xlii].


2. – Redes europeas.

La introducción de competencia –en mayor o menor grado según el compromiso que se alcance- se acompaña de otra tendencia en los mercados eléctricos europeos: integración y cooperación a través del desarrollo de redes transeuropeas.


Ambas tendencias son compatibles y complementarias. No sólo porque la existencia de conexiones eléctricas entre EM es la vía física necesaria para la introducción de la competencia, sino porque la Comisión verá reforzada su influencia con dos misiones: “reguladora”, para introducir competencia, y “sponsor” para promover la creación de las infraestructuras necesarias[xliii]


3.- El Mercado Interior en otros sectores regulados

El retraso en la liberalización del sector eléctrico contrasta con la regulación comunitaria sobre telecomunicaciones, transporte aéreo o servicios postales. Dicha normativa marca unas pautas claras para la regulación de los nuevos sectores liberalizados, salvando las peculiaridades de cada sector. Por ejemplo, en el espinoso tema del alcance de las obligaciones de servicio público, la regulación de dichos sectores es común en tres aspectos: 1) el mercado que se reserva a una empresa nacional se define restrictivamente con objeto de cumplir unas necesidades determinadas de servio público; 2) se distingue claramente entre las obligaciones de los Estados miembros, para garantizar el servicio público, y las obligaciones de las empresas suministradoras de dicho servicio y 3) en la concesión de derechos exclusivos pueden permitirse subsidios cruzados que se aleguen necesarios para la provisión del servicio, pero no es el único instrumento para dicho fin (vid. Leigh Hancher, nota 110).


Con independencia de los factores externos, la evolución del Mercado interior de la Electricidad puede definirse en dos términos: compromiso y apertura.


La necesidad de compromiso se ha mostrado en el proceso de negociación. Se concederá mayor relevancia al concepto de servicio público, al principio de subsidiariedad y a la adopción de unos períodos transitorios adecuados. Se tendrá que avanzar en la coordinación de las políticas energéticas nacionales[xliv] y en la armonización de la normativa fiscal y medioambiental. Se tendrán que arbitrar soluciones flexibles, dadas las peculiaridades del sector eléctrico, pero dichas especialidades no justificarán la ausencia de competencia. Así la exención de la aplicación de las reglas de la competencia será la excepción y no la regla: cuando esté plenamente justificada por motivos de seguridad del suministro (contratos a largo plazo...) o por motivos de las obligaciones de servicio público (por ejemplo, la tarificación uniforme podría justificar la existencia de subsidios cruzados entre consumidores de diferentes áreas geográficas)


La apertura de los mercados eléctricos es el fin que se mantiene –al menos en teoría- durante el proceso de negociación. La introducción de competencia ha de ser efectiva por la misma razón de ser del mercado interior de la energía: no estamos aquí ante un nuevo intervencionismo burocrático, ni siquiera ante una opción política más o menos voluntarista de la actual Comisión, sino ante una exigencia ineludible del Tratado. Independientemente de su calificación como mercancía o servicio, el carácter de a energía como input fundamental en los procesos productivos exige la aplicación de las normas de competencia. Si a través de mercados energéticos cerrados se producen diferencias desleales en los costes de producción se falsea el mercado Único. Repitámoslo: sin mercado interior de la electricidad, como sin un mercado único financiero o crediticio, no es posible Mercado Único alguno[xlv].


Ante la perspectiva de la apertura –aunque sea gradual, flexible, consensuada...- de los mercados eléctricos de la Unión Europea, la reordenación del sector eléctrico español no puede realzarse de espaldas y en sentido contrario a la Comunidad Europea. No sólo resultaría impropio que la CEE nos imponga la liberalización de nuestro sistema eléctrico, sino que, sobre todo, la reforma pendiente depende la capacidad de la economía española para competir.


[i] Financial Times, November, 28 de 1994.


[ii] El sector eléctrico tiene una gran importancia en la economía europea, con una facturación que asciende a los 135.000 millones de ECUS (20.5 billones de pts.) y unas inversiones anuales del orden de los 30.000 millones de ECUS (4,5 billones de pts). Vid. Informe Internacional de UNESA, noviembre de 1991.


[iii] El impacto potencia del cambio de mercado puede observarse ya en la reestructuración de la industria de construcción de centrales térmicas en Europa. Como reflejo de los cambios en el mercado, ABB (ASEA BROWN BOVERY) se configuró como una compañía internacional suministradora de plantes completas y en Gran Bretaña concluyó un acuerdo de cooperación con ROLLS ROYCE. GEC-ALSTHOM, que incorpora la actividad de generación de MANN, se formó como una compañía europea con aspiraciones para recobrar las exportaciones que GEC realizaba en el pasado. Finalmente FRAMATOME y SIEMENS han constituido un grupo nuclear para competir con WESTING HOUSE y GENEAL ELECTRIC. (Vid. “Key Issues”, op. Cit. Supra, nota 10).


[iv] A este respecto los responsables de la política energética comunitaria han tenido en los Estados Unidos un punto de referencia en el camino hacia la liberalización. Vid Gaspar Ariño “El Mercado Único de la Energía”, en Noticias CEE, mayo 1993, págs. 9 a 18.


[v] El proyecto de Ley sueco, 1993/94: 162, es un nuevo ejemplo internacional del diseño de un sector eléctrico orientado al mercado. Sus líneas básicas coinciden con las tendencias señaladas en este estudio. Vid. “A Competitive Electricity Trade” resumen del proyecto de ley de reforma del sector eléctrico, publicado por el Gobierno sueco, 1994.

Aunque el futuro de dicho proyecto es incierto tras la victoria del partido socialdemócrata en las elecciones de septiembre de 1994, las empresas eléctricas suecas ya han comenzado a prepararse a la apertura del mercado mediante alianzas internacionales (por ejemplo, Gothenburg Energy ha concluido un acuerdo con OsloEnergy, y Stockhom Energy ha vendido un 17% a Yorshire Electricity). De ser finalmente aplicada la nueva ley, ésta será un punto de referencia obligado apara el sector eléctrico europeo; en todo caso en Suecia se ha planteado esta reforma como preparación a su adhesión a la Unión Europea. Vid UNESA, Informe Internacional, nº34, junio de 1994.



[vi] Vid. UNESA, Informe Internacional, nº31, de 2 de mayo de 1988.


[vii] COM 88 (238) final, de 2 de mayo de 1988


[viii] En particular, COM (91) 548 final –SYN 384-385, de 21 de febrero de 1992, Propuestas de Directivas del Consejo relativas al establecimiento de normas comunes para el mercado interior de la electricidad y del gas.


[ix] Directiva 90/547/CEE, L/313 de noviembre de 1990 (tránsito); Directiva 90/377/CEE, L/185/16, DOCE 17 de julio de 1990 (precios)


[x] El Gobierno alemán, con todo, parece decidido a superar estos obstáculos aunque tenga que pagar un precio por ello. La razón es que quiere afrontar el problema de la competitividad de su energía eléctrica. Y así en su reciente propuesta para desregular el sector encuentra argumentos frente ambos obstáculos:


1.- Medioambiente: su regulación es una tarea internacional ya que existen efectos a través de las fronteras. En la UE se han de establecer estándares mínimos de protección y si en Alemania se necesitan estándares más estrictos (por ejemplo, por una mayor densidad poblacional), será deseable que las centrales se establezcan en el extranjero y se importe mayores cantidades de energía.


2.- Protección al carbón nacional: dentro de la política energética sólo sería admisible en la medida que fuera necesaria por motivos de seguridad del suministro. Dicho coste podría ser financiado por una asa sobre toda la energía consumida –producida o importada- de forma que no distorsionara la competencia internacional. Si se estima necesaria una mayor protección del sector del carbón por motivos que “superan” la política energética, dicho coste deberá ser asumido por el presupuesto federal. Vid., Capítulo IV “The electricity industry”, del informe “OPENING OF MARKETS AND COMPETITION”, op. cit., nota 186


[xi] Ni qué decir tiene que, frente a “las eléctricas”, las empresas consumidoras de electricidad se han manifestado en apoyo unánime de las actuaciones de la Comisión. La razón es obviamente la esperada reducción de los precios energéticos, tan necesaria para la mejora de la competitividad de la industria europea. Vid declaración de la Federación Internacional de Consumidores Industriales de Energía (IFIEC); “Europe”, 21 de mayo de 1992


[xii] Vid. Declaración de EUROELECTRIC de 23 de septiembre de 1991, recogida en el Informe Internacional de UNESA, octubre de 1991


[xiii] Vid. Dictamen del CEEP sobre las propuestas de directivas de la Comisión para la Consecución del mercado interior del gas y la electricidad, CEEP 91/ AVIS 10, junio de 1992


[xiv] Se aprobó el llamado Informe DESAMA, que significa la adopción de un texto sustancialmente nuevo. Vid. UNESA, Informe Internacional, nº28, noviembre de 1993.



[xv] Se ha de tener en cuenta que habiendo entrado en vigor el Tratado de Maastricht, el procedimiento por el que debe ultimarse la aprobación de la Directiva es el “procedimiento de codecisión”, del art. 189 b) del Tratado, que otorga mayores poderes al PE.


[xvi] Vid. COM (93) 643 final – COD 384, de 7 de diciembre de 1993, asimismo, vid. UNESA, Informe Internacional nº29, dic. 1993-enero 1994; Euro confidencial, nº 61, junio de 1994.


[xvii] Así, en el nuevo capítulo destinado a al generación y transmisión, se autoriza a los Estados a determinar las obligaciones de servicio público correspondientes a las empresas de generación y transmisión. Respecto a la explotación de las redes de distribución, los Estados podrán imponer a las empresas distribuidoras la obligación de suministrar a los clientes situados en una zona determinada. Dicha tarifa podrá regularse para garantizar la igualdad de trato.


[xviii] Destacan en este punto dos aspectos:

  • Las capacidades requeridas se adjudicarán mediante un procedimiento de licitación que se publicará en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas al menos 6 meses antes de la adjudicación del contrato. Tanto el PE como la Comisión coinciden en la necesidad de que la adjudicación se realice de forma independiente. Para ello la propuesta revisada de la Comisión establece que el procedimiento de licitación estará organizado por las autoridades públicas o por una entidad independiente que habrá sido designada a tal fin.

  • Los criterios de otorgamiento de las autorizaciones se referirán a: 1) la seguridad de las instalaciones, 2) la protección medioambiental, 3) la ocupación de los terrenos y la elección de los emplazamientos, 4) el uso del dominio público y 5) la capacidad técnica y financiera de las empresas.

Además podrá tener en cuenta el criterio de la naturaleza de las fuentes de energía primaria que se utilicen. A diferencia de la propuesta original, se elimina la limitación de la protección de los recursos autóctonos hasta el 20% de la energía primaria, decreciente hasta el 15% en el año 2000.


[xix] PE y Comisión coinciden en aspectos puntuales:

  • El ATR negocia bien con el gestor de la red de transportes o bien con el gestor de la red de distribución (para el caso del gran consumidor interconectado a una red de distribución).

  • El ATR negociado se ha de acompañar de un procedimiento arbitral –establecido por cada EM- para resolver los litigios eventuales.

[xx] El ATR se extiende a las empresas distribuidores únicamente en los EM que elijan un sistema de licencias para a construcción de instalaciones de producción y transporte.


[xxi] De forma reveladora, el término “concesionario de la red” (de transmisión o de distribución) de la propuesta inicial se sustituye por el de “gestor” de la red (de transmisión o de distribución) en la propuesta revisada de la Comisión, señalando el respeto comunitario al modelo de organización de cada Estado siempre que se preserve la independencia en la gestión de las redes.


[xxii] Por ejemplo, en las reuniones del Grupo Energía del COREPER, posteriores a la presentación de la propuesta de la Comisión, la delegación francesa planteó varias reservas formales sobre: a) el acceso de terceros, incluso el negociado, b) la escasa consistencia de las obligaciones de servicio público y c) el papel del gestionario de la red en el sector de la electricidad.


[xxiii] El dictamen del CES, aprobando las líneas maestras, solicita el desarrollo y aclaración de algunos aspectos. Por ejemplo:

  • Solicita a la Comisión que defina con exactitud, lo antes posible las obligaciones de servicio público que los EM pueden exigir a las empresas eléctricas en los límites fijados por el Derecho comunitario.

  • Se congratula por la nueva propuesta sobre el ATR negociado., y considera que varios aspectos merecen una explicación suplementaria: a) la posibilidad de que productores y distribuidores concluyen acuerdos voluntarios, b) una definición precisa de los términos “empresas afiliadas o asociadas”, c) la noción de árbitro independiente, d) el procedimiento de arbitraje en caso de que el ATR implique a dos EM o más, e) una relación más estrecha entre el rechazo del acceso al mercado motivado por las obligaciones de servicio y la existencia de una capacidad disponible y de una tarificación adecuada de los servicios. Vid. UNESA, Informe Internacional nº 33, mayo de 1994-

[xxiv] En sus conclusiones, la Presidencia del Consejo se declara dispuesta a prever la posibilidad de permitir una competencia más allá de la fase de producción de electricidad, tomando nota de la propuesta de ATR negociado y de la propuesta del sistema de comprador único. Asimismo, invitó al COPERER a examinar detenidamente si:

  1. los dos conceptos de ATR negociado y comprador único podrían coexistir en la UE de forma que permitieran la reciprocidad en lo que respecta a la apertura.

  2. Esta eventual coexistencia sería compatible con las exigencias del Tratado y constituiría una mejora de la competencia a nivel nacional.

[xxv] Vid. Conclusiones de la Presidencia del Consejo de Energía, 25 de mayo de 1994, UNESA, Informe Internacional n° 33.


[xxvi] Incluso Francia, baluarte del sector eléctrico cerrado público e integrado, ha admitido la conveniencia de eliminar los derechos exclusivos de importación y exportación de EdF. En el reciente informe del Ministerio de Industria francés, "La reforma de la organización eléctrica y gasística francesa", más conocido como INFORME MANDIL, se recoge una propuesta para la reforma del sector eléctrico con objeto de adaptarlo a los imperativos de la CEE. Se rechaza claramente el ATR libre y la eliminación de los derechos exclusivos de distribución, y se pretende introducir competencia mediante el reconocimiento de la libre importación y exportación de electricidad -a través de líneas particulares o de un ATR negociado- y mediante la eliminación -más bien teórica, Vid. nota 64- del monopolio de producción de EdF.


[xxvii] 27 Vid. Contestación del Gobierno Español, con fecha 22 de octubre de 1991, a la Carta de Emplazamiento enviada por la comisión CEE -con fecha 9 de agosto de 1991- Vid. asimismo Dictamen motivado de la Comisión- C (92) 2887 final- de 26 de noviembre de 1992.


[xxviii] Aunque el Comisario de Energía Matutes había aconsejado prudencia mientras se debaten las directivas sobre el Mercado Interior de la Energía, el Comisario de Competencia Van Miert ha decidido continuar el procedimiento ante el TJCE precisamente para poner en evidencia la incompatibilidad de la actual organización con el Tratado y así presionar en la negociación sobre el Mercado Interior de la Energía. Vid. UNESA, Informe Internacional, febrero de 1994, n° 30; CINCO DÍAS, 28 de enero de 1994.


En palabras de su antecesor, el ex-comisario de competencia Brittan no tiene sentido eliminar los derechos exclusivos de importación y exportación si no existe ATR y viceversa. EXPANSIÓN, 28 de enero de 1994


[xxix] Ante el anuncio de la continuación del procedimiento de infracción ante el TJCE el Ministro de Industria español, Aranzadi, volvió a declarar que aunque de iure no existen derechos exclusivos de importación y exportación en el sistema eléctrico español, el tema quedará aún más claro en la nueva ordenación del sector eléctrico español. CINCO DÍAS, 28 de enero de 1994.


[xxx] Asunto "IJSSELCENTRALE", DOCE 1991, L28/32. En cambio la Comisión no se pronunció sobre la incompatibilidad con el Derecho CEE de dichas prácticas cuando se destinarán al suministro público. En el asunto Ijsselcentrale II (Rendo y otros contra Comisión, Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 18 de noviembre de 1992), el Tribunal confirmó que la Comisión no estaba obligada a actuar, ya que el arto 90.2 TCEE no es competencia exclusiva de la Comisión, sino que puede ser aplicado por las jurisdicciones nacionales.


[xxxi] C-393/92, Comune d'Almelo e a v N V Energiebedrijf Ijsselmij, en base al art. 177 TCEE para la interpretación de los arts. 37, 85, 86 Y 90 del TCEE. Por primera vez el Tribunal señala claramente que el suministro de energía eléctrica puede constituir un "servicio económico de interés general" confirmando la postura de la Comisión en su análisis del sector eléctrico holandés (asunto IJSSELCENTRALE) y del sector eléctrico alemán (asunto "contrato del siglo"). Vid. "El concepto de SEIG y su aplicación a-l sector eléctrico (II)", en "Cuadernos jurídicos de la electricidad", UNESA, n° 1, septiembre de 1994


[xxxii] El TJCE no se pronuncia sobre el caso concreto sino sobre la interpretación de los artículos del Tratado. De todas formas el TJCE dio unas pautas al tribunal nacional para la apreciación de dicha "necesidad": se han de tener en cuenta las condiciones económicas de la empresa, los costes y las reglamentaciones, en particular sobre el medio ambiente. De esta forma el TJUE confirma y concreta las pautas expuestas en la sentencia "Corbeau": para que una empresa pueda desarrollar funciones de servicio público, necesita disfrutar de condiciones económicas favorables (equilibrio financiero). Vid. Sentencia del TJUE sobre el servicio postal belga, caso C320/91, "Corbeau", mayo (1993) ECR I-2533. Es decir, para demostrar la imposibilidad de cumplimiento de la misión SIEG, que exige la exención de las reglas de la competencia, según el art 90.2, se podrán alegar argumentos jurídicos y factuales, tanto económicos como no económicos, que afecten a la empresa específica y a su contexto operativo. Vid. clarísimo comentario del caso Almelo que expuso Leigh Jancher en el Seminario "The European Energy Market. Reconciling Competition and Security Di St¡pply", Trier, 17-18 de noviembre de 1994.


[xxxiii] CINCO DÍAS, 30 de abril de 1994. En particular se ha de mencionar el interesante artículo de Leigh Hancher en el que expone con cierta claridad dada la complejidad del tema- los principios básicos para determinar la existencia y compatibilidad de los subsidios cruzados en Derecho comunitario.Vid. "Cross-subsidization in Community Law", ponencia de la profesora Leigh Hancher, de la Universidad Erasmus de Rotterdam, al Seminario cit. supra. nota 106


[xxxiv] En nota difundida el 29 de abril, Vid. CINCO DÍAS, 30 de abril de 1994


[xxxv] Esta interpretación surgió tras la publicación, en febrero de 1994, de las conclusiones del Abogado General Darmont en este caso, vid. UNVESA, marzo de 1994, nº31-. En un párrafo se afirmaba que “en ausencia de reglamentación comunitaria sobre ATR en distribución, el art. 90.2 de TCEE no se opone al monopolio de importación que resulte del acuerdo entre empresas... tales medios tengan como objetivo garantizar la obligación de suministro...” Según algunos, este párrafo no solo presiona a la Comisión para que avance por la vía legislativa, sino que podría admitir implícitamente la posibilidad constitucional de dicha reglamentación.


[xxxvi] Tras señalar la existencia de dicha aproximación -Vid. UNESA, Informe Internacional, n° 33, mayo de 1994-, la profesora Leigh Hancher de la Universidad Erasmus, de Rotterdam, ha destacado el retraso del sector eléctrico: la regulación comunitaria sobre telecomunicaciones, transporte aéreo o servicios postales ya ha definido el alcance de las obligaciones de servicio público para dichos sectores, Vid. la contribución de Leigh Hancher al Seminario de Trier, cit. supra. nota 106.


[xxxvii] Debemos agradecer este esquema al Profesor Piet Jan Slot, de la Universidad de Leiden, a quien oímos verbalmente esta presentación en el “5th EC Emergí LAB Geminar” convocado por el Internacional Insitituut Voor Energierecht, University of Leiden, que tuvieron lugar en Noordwijk, Holanda, 26-27 e abril de 1993: Vid. P.J. Slot, “The future of the internal market: some alternative scenarios”, edic. mecanografiada.


[xxxviii] Dicha afirmación ha sido realizada en múltiples ocasiones. Vid. Declaraciones del entonces Comisario de Energía, Abel Matutes, “Europe”, 26 de marzo de 1993, núm 3070; y declaraciones del ex-comisario del Competencia, Brittan, EXPANSIÓN, 28 de enero de 1994. Algunos defienden el ATR no sólo desde el punto de vista económico sino en base a su existencia como derecho derivado del tratado de la Unión Europea. En efecto, Ehlerman, de la DG de Competencia sigue insistiendo en que las propuestas de Directivas de la Comisión no pretenden crear un nuevo derecho de acceso, sino simplemente definir y clarificar el significado de un derecho que ya existe –contenido en el art. 86 del Tratado de la UE-, pero cuya puesta en práctica es susceptible de crear una inseguridad jurídica considerable, teniendo en cuenta la dificultad de definir a priori todas las hipótesis de rechazos justificables. Vid. UNESA, Informe Internacional, septiembre de 1994, nº 36, que resume el art. De C.D. Ehlerman publicado en « Revue du Marché Commun et de l’Union Européene » nº 38, julio – agosto de 1994


[xxxix] Asimismo el COREPER está analizando actualmente si dicha eventual coexistencia sería compatible con las exigencias del tratado y como constituiría una mejora de la competencia a nivel nacional. La Comisión considera que la figura del comprador único sólo sería compatible con el tratado si fuera realmente independiente y una mero intermediario –sin constituir un monopolio de importación y exportación-. Pero asimismo argumenta que su impacto competitivo sería escaso, ya que no permitiría la negociación directa entre los consumidores y los diversos suministradores. Vid. UNESA Informe Internacional, núm. 33, mayo 1994 y FINANCIAL TIMES, “Electricity in Europe”, 20 junio 1994.


[xl] Algunos altos cargos de la Comisión, interrogados por Eurogestores, en junio de 1994, afirman que la Propuesta se encuentra completamente bloqueada ya que consideran que ambos modelos de organización son diametralmente opuesto.


Sumando a este hecho la reciente sustitución del Director Argiris por otro de nacionalidad francesa, la D.G. VII está sumida en un ambiente de pesimismo y confusión. No se espera una solución a este tema hasta bien entrado el próximo año, y ello, según quien sea el nuevo Comisario de Energía.


La incertidumbre aumenta al considerar simultáneamente el programa MIE (Mercado interior de la Electricidad) y el programa SAVE, dirigido a promover la eficiencia energética con objeto de controlar las emisiones de CO2. En efecto, dentro del programa SAVE la Comisión ha presentado la propuesta de Directiva del Consejo sobre planificación integrada de recursos (IRP). Pues bien, la imposición de esquemas IRP por parte del regulador 8sea comunitario o estatal) puede conducir a un nuevo tipo de planificación central, una nueva excusa para la regulación tradicional, que sería incoherente con la pretensión de apertura a la competencia del MIE.


EUROELECTRIC, en reacción a la propuesta, señaló el 31 de mayo, que la IRP es una tecnología de planificación de las empresas que no debe confundirse con un instrumento macroeconómico para ser empleado por las autoridades públicas, y que son las empresas eléctricas las que mejor pueden conocer la manera más apropiada de aplicar la IRP, vid. UNESA, Informe Internacional,, nº 34, junio de 1994. Esta alegación recuerda a las críticas recientes sobre la regulación IRP.DSM en Estados Unidos, como veremos más adelante (Cap. XI.C.).


[xli] Calificamos la reforma propuesta como “profunda” por su serio intento de introducir competencia en el sector con el objetivo de reducir los altos precios de la electricidad alemana. En sí, no se propone un cambio radical del sistema sino una desregulación y una re-regulación para introducir competencia, modificando la Ley de la Energía (1935) y el art. 103 de la Ley de Defensa de la Competencia (1957). Enunciamos las medidas fundamentales:

  • desregulación en la entrada de generadores.

  • reconocimiento efectivo de ATR

  • eliminación de derechos exclusivos de distribución

  • licitaciones competitivas de las concesiones de distribución, cuyo plazo es de 20 años.

El futuro de esta reforma depende de la composición del Parlamento tras las elecciones de octubre, ya que la actual mayoría parlamentaria –y el “lobby” del Carbón- no comparte la visión liberal del Gobierno. Vid “A basic guide to the German Electricity Sector”, Eurogestores, febrero 1994.


[xlii] Vid. FINANCIAL TIMES, 20 DE JUNIO DE 1994. La reciprocidad ha sido reiterada en múltiples ocasiones. Por ejemplo, en el conflicto Kleve- localidad germana que pretende comprar electricidad en Holanda-, se ha puesto de manifiesto que el servicio público alemán estaría dispuesto a que se rompa el monopolio de abastecimiento público, pero a condición de que se prevea una reciprocidad: es decir, que se le autorice el acceso a la red eléctrica francesa y holandesa. Vid. EXPANSIÓN, 13 de septiembre de 1994,


[xliii] Vid. Mc Gowan, op cit., nota 195. La relación entre competencia y redes también opera en sentido contrario: se ha alegado que la imposición general de un sistema ATR podría suponer una expropiación de la inversión privada, y por ello coartar el necesario desarrollo de las redes transeuropeas. Vid. “Libro Blanco de Competitividad, crecimiento y pleno empleo”, Cap. III. Redes transeuropeas, Comisión CEE, noviembre de 1993.

Por otra parte, la cooperación a través de las redes son un reflejo de un fenómeno más amplio: las políticas de coordinación. ¿Coordinación y/o competencia para el desarrollo de los servicios públicos en la CEE?. En el pasado la Comunidad únicamente intervenía por la vía de la Coordinación, y hoy el péndulo ha ido al otro extremo, al potenciar sus políticas de liberalización. Por ello algunos autores postular un retroceso en el camino: que la Comisión atenúe su impulso liberalizador y potencie la coordinación de políticas nacionales en materia de “utilities”, lo que reduciría tensiones entre los Estados miembros y las instituciones comunitarias. Vid. Por ejemplo, “Competition or cordinaion in the future of European Communitiy Utilities regulation”, Colin Scott, contribución al Seminario cit, supra, nota 106


[xliv] A este respecto será relevante la revisión del Tratado de Maastricht en 1996, cuando –según Matutes- se deberá introducir un capítulo sobre política Energética. En todo caso, previamente se ha de decidir la configuración del Mercado Interior de la Energía. Vid. UNESA, Informe Internacional, octubre 1993


[xlv] Como ha afirmado recientemente Ehlermann.



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