La verdadera naturaleza jurídica de los contratos del sector público y su alteración arbitraria

SUMARIO

1. Introducción.

2. Sobre la verdadera naturaleza jurídica de los contratos del sector público.

3. La alteración del contratante y la naturaleza de los contratos: paso de lo privado a lo público.

3.1 Consideraciones generales.

3.2 El caso de la SEITT y la duplicidad de comitentes.

3.3 El caso de los contratos de GIASA y su traspaso a la AOPJA.

4. La alteración del contratante y el mantenimiento de la naturaleza de los contratos: el inadmisible paso de lo  público a lo privado.

5. Conclusiones

 

 

ABSTRACT

 

En este artículo se trata de una vertiente muy conocida de la denominada “huida al Derecho privado” que tantos ríos de tinta ha hecho correr entre los administrativistas. Los contratos son lo que son y no lo que dicen que son y aunque no se reconozca así por una corriente jurisprudencial dominante, el hecho cierto es que repugna tildar de privado a un contrato cuando tiene por objeto la construcción de una carretera o una línea de ferrocarril. Por consiguiente, el criterio estamentalista ha de ser sustituido por el del “giro o tráfico” específico de la Administración tal y como aquí se sostiene, con apoyo en cierta jurisprudencia que sostiene esto mismo.

 

Por otra parte, y como consecuencia de lo anterior, se analizan supuestos reales de novaciones subjetivas en contratos ya existentes y sus consecuencias de cara a la posible alteración de la naturaleza del contrato. A tal efecto, se sostiene la posibilidad de considerar como público un contrato nacido como privado por razón del contratante, cuando se subroga en el mismo una entidad calificable como Administración pública. Por el contrario, se niega la alteración de su naturaleza pública cuando la novación subjetiva se produce en sentido inverso (esto es, de una entidad pública a otra de naturaleza privada).

 

 

LA VERDADERA NATURALEZA JURÍDICA DE LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO Y SU ALTERACIÓN ARBITRARIA

 

 

1. INTRODUCCIÓN

 

Quisiera tratar de un asunto muy relacionado con la conocida “huida al Derecho privado” (tema ya clásico sobre el que sí existe una abundante literatura jurídica) pero bajo una perspectiva muy específica, como es la determinación de la auténtica naturaleza jurídica de los contratos otorgados por sujetos pertenecientes al denominado Sector Público. Y digo bien “quisiera” porque no puedo ni pretendo agotar con estas líneas un tema que da mucho de sí, tanto por su trascendencia como por la rica problemática que encierra, sino dar unas simples pinceladas sobre el tema, debido a las limitaciones de tiempo y espacio con las que se aborda.

 

Por otra parte, y aprovechando la ocasión, quiero también rendir homenaje explícito a quien considero como el mejor maestro del Derecho Administrativo y una de las mentes jurídicas más privilegiadas del siglo XX. Me refiero a Villar Palasí. Para ello iré siguiendo las huellas de una de sus publicaciones menos conocidas (El ocaso de los Legistas) que fue la Lección inaugural para el Curso 1990-1991 de la Fundación Universitaria San Pablo-CEU y que será citado de forma reiterada a lo largo de todo este artículo, comenzando con las siguiente palabras suyas: “Es preciso esbozar  sólo los problemas, pues entiendo y he entendido desde  hace  muchos años,  que  es preferible  suscitar cuestiones antes que resolverlas.  La solución, dice la tradición judía, la tenemos todos, lo difícil es plantear los problemas que respondan a cada  solución”.[i]

 

En consecuencia, y de forma acorde con lo anterior me limitaré a dar unos cuantos apuntes sobre la materia, partiendo de nuestro Derecho positivo, y sugiriendo más cuestiones de las que resuelvo motivo por el que dejaré en el alero bastantes interrogantes pidiendo, ya de antemano, disculpas por ello, a quien no entienda que debe ser así.

 

Evidentemente, las normas reguladoras de la contratación administrativa contienen reglas al respecto, decantándose, esencialmente, por un criterio estamentalista: son contratos administrativos los otorgados por quienes tienen la condición de Administración pública. Esto es, básicamente, lo que se viene a decir en el artículo 19 del TRLCSP (vigente en el momento de escribir estas líneas):

 

1. Tendrán carácter administrativo los contratos siguientes, siempre que se celebren por una Administración Pública:

 

a) Los contratos de obra, concesión de obra pública, gestión de servicios públicos, suministro, y servicios, así como los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado. No obstante, los contratos de servicios comprendidos en la categoría 6 del Anexo II y los que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos comprendidos en la categoría 26 del mismo Anexo no tendrán carácter administrativo.

 

b) Los contratos de objeto distinto a los anteriormente expresados, pero que tengan naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla, siempre que no tengan expresamente atribuido el carácter de contratos privados conforme al párrafo segundo del artículo 20.1, o por declararlo así una Ley.

 

2. Los contratos administrativos se regirán, en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción, por esta Ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado. No obstante, a los contratos administrativos especiales a que se refiere la letra b) del apartado anterior les serán de aplicación, en primer término, sus normas específicas.

 

Hay dos aspectos que llaman la atención en el precepto trascrito como son: i) el hecho de acudir “prima facie” a un criterio estamentalista absolutamente tautológico (son contratos administrativos los otorgados por una Administración pública) y ii) matizar lo anterior, añadiendo también el criterio del “giro o tráfico” específico de la Administración contratante. Esto último sería bastante correcto a mi juicio, si a continuación no se añadiese la frase “siempre que no tengan expresamente atribuido el carácter de contratos privados”, lo cual conduce a una especie de razonamiento en círculo (son contratos administrativos los que no son privados).

 

Por su parte (fiel con la idea anterior), el artículo 20 del mismo texto legal establece lo que sigue respecto a los contratos privados del Sector público:

 

1. Tendrán la consideración de contratos privados los celebrados por los entes, organismos y entidades del sector público que no reúnan la condición de Administraciones Públicas.

 

Igualmente, son contratos privados los celebrados por una Administración Pública que tengan por objeto servicios comprendidos en la categoría 6 del Anexo II, la creación e interpretación artística y literaria o espectáculos comprendidos en la categoría 26 del mismo Anexo, y la suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos, así como cualesquiera otros contratos distintos de los contemplados en el apartado 1 del artículo anterior.

 

2. Los contratos privados se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por la presente ley y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extinción, estos contratos se regirán por el derecho privado.

 

No obstante, serán de aplicación a estos contratos las normas contenidas en el Título V del Libro I, sobre modificación de los contratos.

 

Se sigue el mismo tipo de criterio estamentalista (son contratos privados los otorgados por entidades del Sector público que no tienen la consideración de Administraciones públicas) y la misma matización que en el precepto anterior (también son privados, por razón de su objeto, determinados contratos aunque sean otorgados por quienes tienen la condición de Administración pública). A todo ello debe añadirse la dificultad que entraña la delimitación del denominado Sector púbico (artículo 3 del TRLCSP) y la diferenciación que se establece en los artículos 13 y siguientes entre los contratos armonizados y los no armonizados, aspectos sobre los cuales no se entrará ahora.

 

Evidentemente, el concepto de contrato administrativo (y su frontera con los contratos privados) resultaba mucho más claro antes de la entrada en vigor de la LCSP que vino a complicar excesivamente las cosas en los términos expuestos. Así, en el artículo 5 de la LCAP (y de su Texto Refundido) quedaba muy claro que tenían carácter administrativo todos los contratos otorgados por Administraciones públicas (o entidades equiparadas a las mismas) cuyo objeto perteneciese al “giro o tráfico” específico de la Administración.[ii] Estableciendo en su artículo 1 el ámbito subjetivo de sometimiento a esa Ley por parte de entidades de derecho mercantil en supuestos muy concretos y claros (lo que no sucede ahora), de modo tal que la “huida al Derecho privado” resultaba bastante más complicada que ahora en materia de contratación.[iii] Sin embargo, las leyes cambian y con ello también la regulación de instituciones clave –como es la contratación- aunque, como se verá, posiblemente sea mayor el “ruido que las nueces” si se argumenta correctamente para preservar lo que debe ser preservado.

 

Estas son, por tanto, las bases sobre las cuales se asienta en nuestro Derecho positivo la línea de demarcación entre los contratos administrativos y los privados, a lo cual dedicaremos un primer apartado, porque nuestros Tribunales no acaban de ver que esto sea así de simple (criterio que comparto por completo). Planteado el tema en estos términos (la frontera entre lo público y lo privado) se tratará de las alteraciones que se producen en la naturaleza jurídica de los contratos (ya sea ésta pública o privada) como consecuencia de una novación subjetiva. Es decir, por un lado, los contratos celebrados por quienes tienen la condición de Administración pública que son cedidos a entidades que no tienen esa condición y, por otro lado, el fenómeno inverso (trasvase de lo inicialmente privado al ámbito de lo público).

Como puede verse el tema da mucho de sí bajo el planteamiento expuesto y anticipa ya la necesidad de revisar el criterio estamentalista puro del que se seguiría que la novación subjetiva es capaz de producir una alteración en la naturaleza jurídica de los contratos del Sector público (lo cual puede tener sentido en algunos casos y en otros no). Veamos de cerca los problemas y cuestiones anunciadas.

 

2. SOBRE LA VERDADERA NATURALEZA JURÍDICA DE LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO

 

La primera aclaración que me parece pertinente hacer es que los Tribunales hace tiempo ya que han empezado a tomar conciencia del uso y abuso que se está haciendo de los contratos privados para atender necesidades claramente públicas que caen dentro del denominado “giro o tráfico” específico de las Administraciones públicas. Porque no se puede negar el componente público que tiene un contrato cuando su objeto consiste en la construcción de una carretera, de una línea de ferrocarril o cosas similares que caen completamente dentro del concepto de “obra pública”.

 

Y es que cabe sostener que la naturaleza del contrato no depende de la voluntad de las partes sino de su propio contenido y esencia (los contratos son lo que son, y no lo que las partes quieren que sean), aunque ello topa con el claro inconveniente práctico de que nuestra jurisdicción Contencioso administrativa permanece anclada en el viejo criterio estamentalista. Esto es lo que se reconoce, también, en el artículo 21 del TRLCSP al tratar de la jurisdicción competente para el conocimiento de los contratos a que se refiere la misma.

 

1. El orden jurisdiccional contencioso-administrativo será el competente para resolver las cuestiones litigiosas relativas a la preparación, adjudicación, efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos. Igualmente corresponderá a este orden jurisdiccional el conocimiento de las cuestiones que se susciten en relación con la preparación y adjudicación de los contratos privados de las Administraciones Públicas y de los contratos sujetos a regulación armonizada, incluidos los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 17 así como de los contratos de servicios de las categorías 17 a 27 del Anexo II cuyo valor estimado sea igual o superior a 207.000 euros que pretendan concertar entes, organismos o entidades que, sin ser Administraciones Públicas, tengan la condición de poderes adjudicadores. También conocerá de los recursos interpuestos contra las resoluciones que se dicten por los órganos de resolución de recursos previstos en el artículo 41 de esta Ley.

 

2. El orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en relación con los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos privados. Este orden jurisdiccional será igualmente competente para conocer de cuantas cuestiones litigiosas afecten a la preparación y adjudicación de los contratos privados que se celebren por los entes y entidades sometidos a esta Ley que no tengan el carácter de Administración Pública, siempre que estos contratos no estén sujetos a una regulación armonizada.

 

3. El conocimiento de las cuestiones litigiosas que se susciten por aplicación de los preceptos contenidos en la sección 4.ª del Capítulo II del Título II del Libro IV de esta Ley será competencia del orden jurisdiccional civil, salvo para las actuaciones en ejercicio de las obligaciones y potestades administrativas que, con arreglo a lo dispuesto en dichos preceptos, se atribuyen a la Administración concedente, y en las que será competente el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

 

La presencia de una Administración pública sigue siendo, hoy por hoy, requisito aparentemente indispensable para residenciar un contrato ante la jurisdicción Contencioso administrativa, aunque hay que dejar constancia de la existencia de algunas sentencias de TTSSJ en donde se entra a enjuiciar actuaciones relacionadas con contratos suscritos por empresas públicas mercantiles habida cuenta de que su objeto es claramente público. Unas sentencias bajo las cuales subyace –sin citarla- la doctrina del “levantamiento del velo” porque basta con “rascar” en la mayor parte de las empresas públicas con forma mercantil para apreciar que detrás de esa “fachada” se encuentra una Administración pública en toda regla (un Ministerio, una Consejería o un Ayuntamiento).

 

Casi toda esta doctrina judicial parte de que la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo ha de rechazar el mero “nomen iuris, puesto que las cosas son lo que son con independencia de la calificación que quieran darle las partes. En el ámbito de la contratación administrativa, ese principio ha sido ampliamente reafirmado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiendo citarse, a modo de ejemplo, la Sentencia de  15/02/1999 [RJ 1999/915] en la que el Alto Tribunal se manifestaba en los siguientes términos:

 

«El referido motivo de casación debe ser acogido porque, de una parte, en el Derecho Administrativo, la calificación que las partes otorguen al contrato no tiene virtualidad para alterar su verdadera naturaleza jurídica. Sirve, sin duda, de elemento importante para su interpretación pero no para alterar el régimen jurídico que le resulte aplicable en razón a su causa y objeto. O, dicho en otros términos, en este específico ámbito, no puede reconocerse, ni siquiera a la Administración contratante, una autonomía de voluntad capaz de excluir la aplicación al contrato del régimen administrativo, si fuera éste el realmente procedente, porque las prerrogativas y potestades que dicho ordenamiento reconoce a la Administración tiene un carácter funcional que las hace irrenunciables».

 

Por lo tanto, la calificación de un contrato  como privado (aunque se encuentre así establecida en sus estipulaciones y en el Pliego de Cláusulas Particulares) no puede prevalecer sobre la realidad en el caso de que se trate de prestaciones de carácter público. Y esa misma doctrina es trasladable no sólo a la calificación jurídica del contrato, sino también, incluso, al estatuto jurídico de la entidad contratante, ya que como también ha afirmado el Tribunal Supremo (STS 17/5/2012 [RJ 2012\6821]) “la Administración no puede configurar arbitrariamente el estatuto jurídico de cualquier ente prescindiendo del contenido y características de su actividad y de los fines perseguidos”.

 

Pues bien, al objeto de identificar los criterios definidos por la jurisprudencia para determinar la naturaleza de los contratos (y el consiguiente orden jurisdiccional competente) cabe comenzar haciendo referencia a la STS de 20/1/2004 [RJ 2004\433]:

 

“En este punto, reiterada jurisprudencia de esta Sala, de la que son exponente, entre otras, las sentencias de 11 de mayo de 1982 (RJ 1982, 2566), 30 de octubre (RJ 1983, 5846) y 16 de noviembre de 1983 ( RJ 1983, 6117), 30 de abril de 1985, 14 de marzo, 30 de abril y 3 de octubre de 1986 ( RJ 1986, 2044), 9 de octubre de 1987  (RJ 1987, 6931), 11 de julio de 1988 (RJ 1988, 5603)  , 23 de mayo y 7 de noviembre de 1988, 28 de junio, 17  (RJ 1989, 4919) y 24 de julio de 1989 y  30 de octubre de 1990  (RJ 1990, 8400), forman un cuerpo de doctrina que diferencia los contratos privados y los administrativos, destacando que la relación jurídica concreta ofrece la naturaleza administrativa cuando se determina por la prestación de un servicio público, entendido este concepto en una forma amplia que abarca cualquier actividad de la Administración, necesaria para satisfacer el interés general”.

 

En idéntico sentido cabe citar la Sentencia del Alto Tribunal de 6/10/2004 (Rec. 7508/1999) en la donde, con una amplia cita de jurisprudencia anterior (SSTS 4/5/1999, de 30/10/2001 o de 30/4/2002), se manifestaba que la jurisdicción contencioso-administrativa se extenderá a aquellos contratos que patenticen “la obtención de una finalidad de carácter público en su más amplio sentido”. Y en la misma línea interpretativa puede citarse, más recientemente, la STS de 21/2/2012 (Rec. 306/2009) en la que sobre esta problemática se afirmaba que “la relación jurídica concreta ofrece la naturaleza administrativa cuando se determina por la actividad de una Administración necesaria para satisfacer el interés general”, indicando asimismo que “la calificación del contrato como administrativo en razón al interés público perseguido depende de que el fin público perseguido se incluya expresamente como causa del contrato”.

 

Por su parte, el TSJ de Madrid, en su Sentencia de 14/7/2008 [RJ 2009/131] afirmaba la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa para conocer de diversos recursos suscritos por una empresa municipal tras razonar para ello que el criterio decisivo consiste en que mediante dichos contratos se “está satisfaciendo intereses de carácter general y no de carácter privado, industrial o mercantil, careciendo de relevancia el dato de la forma jurídica de la empresa, debiendo de predominar el criterio funcional, es decir la función pública que cumple al desarrollar una actividad de interés general”. Criterio seguido posteriormente por el TSJ de Castilla y León en su Sentencia de 28/10/2014 [JUR 2015\26859].

 

Evidentemente, no es esta una línea jurisprudencial mayoritaria, pero al menos sirve para no desechar de antemano (y menos aún tacharlo de absurdo) el criterio objetivo según el cual todo contrato cuyo objeto se desenvuelva en lo que es propio del “giro o tráfico” específico de las Administraciones públicas, debe ser considerado como contrato administrativo. La consecuencia de esto, es que todo lo relacionado con la ejecución o extinción de esta clase de contratos (y no solamente con su adjudicación) debe ser enjuiciado por el Orden jurisdiccional contencioso administrativo.

 

Si se quiere ser “purista” con el criterio estamental seguido por nuestra LRJCA también se puede optar por un camino, que me limito a dejar apuntado sin entrar en su aplicación a cada caso concreto. Se trata, en esencia, de hacer partícipe de la reclamación que se formule a la Administración pública de la cual depende la entidad privada que otorgó el contrato, de una forma muy similar a cómo se regulaban las reclamaciones previas en la antigua Ley 30/1992 y que ahora ha suprimido la vigente LPAC (Ley de Procedimiento Administrativo Común; Ley 39/2015). De este modo, el recurso contencioso administrativo podría ser dirigido tanto contra la Entidad que otorgó el contrato como frente a la Administración pública de la cual depende la misma dando así entrada al requisito que impone la concepción estamental de nuestra LRJCA.[iv]

 

En consecuencia, se puede y se debe devolver al tráfico público lo que nunca debió salir del mismo, especialmente a efectos de la jurisdicción competente (la contencioso administrativa) porque quienes nos dedicamos al ejercicio activo de la abogacía apreciamos la dificultad añadida que representa tener que explicar a un juez civil los “entresijos” de contratos formalmente privados pero construidos al modo administrativo (y con Pliegos que tienen continua referencia a las normas administrativas). Y como quiera que casi siempre es el contratista quien tiene que ejercitar la acción judicial en la  posición procesal de demandante, sobre él recae la “carga” de explicar con palabras sencillas temas complejos relativos a precios contradictorios, modificados, prórrogas del contrato y similares. Una “carga procesal” que puede conllevar la desestimación de la demanda por la ausencia de formación específica de los jueces civiles en materia administrativa, y que acaba por favorecer con demasiada frecuencia a la empresa pública que otorgó el contrato (aún sin tener la razón de fondo).

 

El “anecdotario” de lo anteriormente expuesto podría llenar varias librerías y quienes viven de cerca en el mundo de la contratación darían fe de ello, porque es en esta clase de contratos donde, quien no teniendo la condición de Administración pública usa y abusa de situaciones de verdadero privilegio sabedora de que será muy difícil que un juez civil de la razón al contratista (aunque la tenga), por un problema de simple comprensión y prueba. Obviamente, no quiero ni debo generalizar –sería un simplismo hacerlo- pero sí denunciar el hecho de que el “contrato privado” es terreno abonado para que este tipo de situaciones tengan lugar debido a la ausencia de una fiscalización efectiva en los términos indicados. Fiscalización que en sede contencioso administrativa sí se produciría ya que en esta jurisdicción sí se entiende bien que frente a cualquier privilegio de la Administración hay una compensación obligada al particular.

 

La cuestión anterior (conocimiento de estos contratos por los tribunales ordinarios) no es, en absoluto baladí porque cualquiera con un mínimo de práctica en este tipo de procesos, admitirá que todo resulta mucho más complicado que en sede contencioso administrativa. Desde la revisión de precios hasta los modificados –al modo administrativo- pasando por las prórrogas impuestas al contratista se hacen difíciles de entender y de explicar a un juez civil que raras veces da la razón al contratista. Porque si el juez no entiende los razonamientos de la parte actora (es decir, el contratista) difícilmente le dará la razón, con lo cual la posibilidad de llegar a una sentencia desestimatoria es realmente grande en la práctica.

 

Dejo aquí ya el tema relativo a la naturaleza pública o privada de los contratos para entrar en otro bastante más complejo, pero lamentablemente al orden del día, como es la posible alteración de la naturaleza del contrato por sustitución de la entidad contratante. Aquí aparece toda una realidad llena de matices y situaciones, pero que puede ser reconducida a los dos siguientes supuestos:

  • Contratos inicialmente otorgados con naturaleza privada (por razón de la entidad contratante) en los que se subroga otra entidad de carácter público, y

  • Contratos inicialmente otorgados por una entidad con naturaleza de Administración pública en los que se subroga otra entidad de naturaleza privada.

En ambos casos, el problema que se plantea es esencialmente el mismo y se formula en los siguientes términos ¿queda alterada la naturaleza jurídica del contrato como consecuencia de esta novación subjetiva? Una novación subjetiva que tiene múltiples variantes aunque la base de todas ellas consiste en considerar la naturaleza inicial del contrato (privado o administrativo) y la posible mutación de su naturaleza como consecuencia de la cesión del mismo a otro sujeto dentro de la esfera del Sector público en sentido amplio (es decir, incluyendo en el mismo las empresas públicas con forma mercantil).

 

Seguidamente se abordará esta cuestión, advirtiendo ya desde ahora que la respuesta se encontrará condicionada por lo ya dicho acerca de la necesidad/conveniencia de abandona el criterio estamentalista del contrato y que vuelvo a reiterar: los contratos son lo que son y no lo que una de las partes dice que es.

 

3. LA ALTERACIÓN DEL CONTRATANTE Y DE LA NATURALEZA DE LOS CONTRATOS: PASO DE LO PRIVADO A LO PÚBLICO

 

3.1 Consideraciones generales

 

Como ya ha sido anunciado el análisis completo de esta situación obligaría a analizar todas las situaciones posibles, con un número enorme de casos concretos, dada la proliferación de entidades y empresas públicas que hay en nuestro país. Por tanto, ante la dificultad de realizar tamaña empresa he escogido dos casos y situaciones paradigmáticos como son los siguientes:[v]

  • Contratos inicialmente otorgados por la Sociedad Estatal para Infraestructuras del Trasporte Terrestre (SEITT) en los que se subrogan, total o parcialmente el ADIF o el ADIF-AV, y

  • Contratos inicialmente otorgados por la extinta GIASA en los que se ha subrogado la Agencia de Obras Públicas de la Junta de Andalucía (AOPJA).

Se trata, por consiguiente de supuestos diferentes: uno en el ámbito de la Administración Central y otro en el de una Administración autonómica y además, en el primer caso el contratante inicial (esto es la SEITT) sigue existiendo mientras que en el segundo el contratante inicial (GIASA) se extinguió pasando sus “derechos y obligaciones” a la AOPJA. Por tanto, la situación que cabría calificar como patológica viene referida a dos supuestos bastante diferentes:

  • En el primero de ellos, el contrato otorgado por una Empresa pública con forma mercantil (SEITT) se desarrolla admitiendo en el seno del mismo a otra Entidad de Derecho público (como es el caso de ADIF o ADIF-AV). Lo que sucede con ello es que nos encontramos ante un contrato en el que intervienen dos sujetos en la posición del comitente. Dos sujetos, además, con diferente régimen jurídico en cuanto a la contratación, haciendo  que resulte incierta la naturaleza de ese contrato.

  • En el segundo supuesto, la situación al menos es menos “anormal” porque se trata de la mera sucesión de comitentes, partiendo de un contrato inicialmente privado (por razón del contratante) en el que se subroga otro sujeto que tiene la consideración de Administración pública a efectos de contratación. La cuestión radica entonces en determinar si como consecuencia de esta novación subjetiva queda alterada también la naturaleza del contrato.

En ambos casos, vengo a sostener (aunque sea de “lege ferenda”) que atendiendo al objeto de este tipo de contratos –obras públicas en el sentido estricto de la expresión- cabe entender que el contrato ha de ser considerado y enjuiciado como administrativo. La consecuencia, es que el conocimiento de las cuestiones derivadas de su ejecución o extinción debería corresponder a la Jurisdicción contencioso administrativa. Consecuencia que, a la vista de lo dicho y razonado en el apartado anterior también podría sostenerse incluso antes de la novación subjetiva (dado que el objeto de estos contratos pertenece al “giro o tráfico” propio y peculiar de la Administración pública). Veamos, no obstante, los dos supuestos indicados.

 

3.2. El caso de la SEITT y la duplicidad de comitentes

 

La Sociedad Estatal para Infraestructuras del Trasporte Terrestre (SEITT) fue creada al amparo  del artículo 166.2 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas y por Acuerdo del Consejo de Ministros del 29 de julio de 2005 y constituida el 30 de noviembre de 2005.  

 

La forma jurídica de la SEITT es de sociedad anónima siendo el Estado el propietario de la totalidad de sus acciones. Esto supone que su Junta General de Accionistas está representada por la Dirección General de Patrimonio del Estado y que su Consejo de Administración está formado por personal y altos cargos de la Administración General del Estado, siendo su Presidente el Secretario General de Infraestructuras. Pues bien, la SEITT tiene, entre otros, objetos el “proyecto, construcción, conservación, explotación y promoción de las infraestructuras del transporte de titularidad estatal, por cuenta de la Administración General del Estado, en el marco del régimen jurídico de los mandatos de actuación que se establezcan”. En particular, estos mandatos pueden comprender, entre otras actividades:

  • La gestión y control de la construcción de las infraestructuras del transporte de titularidad estatal.[vi]

  • La explotación, incluyendo la conservación y mantenimiento de las infraestructuras del transporte de titularidad estatal, tanto de las ya existentes como de las que pueda construir la propia sociedad.

Bajo este “paraguas normativo de cobertura” la SEITT ha licitado y licita contratos de ejecución de obras públicas (especialmente en el ámbito de los ferrocarriles y las carreteras) que tienen atribuida naturaleza privada a pesar de tener como objeto la realización de obras públicas. O sea, se trata de uno de los “brazos” de derecho privado con los que cuenta el Ministerio de Fomento (los otros son, por su importancia, AENA, ADIF y ADIF-AV) para la contratación de obras públicas de infraestructura.

 

Es decir, estamos ante el “giro o tráfico” más típico de las Administraciones públicas, porque se trata de obras que no puede encargar ni explotar un simple particular (carreteras o líneas de ferrocarril de uso público), no obstante lo cual el mero criterio estamentalista hace que se “auto-atribuyan” naturaleza privada. Y ello con una consecuencia bastante nefasta para el contratista, porque como ya se ha dicho cualquier disputa originada en la ejecución o extinción de estos contratos deberá ser llevada ante la jurisdicción civil que dista mucho de entender la problemática de un tipo de contratos con cuerpo externo privado pero funcionamiento interno al modo público (en materia de modificados esto es muy claro).

 

Dicho lo anterior acerca de la SEITT que es quien adjudica una serie de contratos en el ámbito de las infraestructuras de su competencia (básicamente, carreteras y líneas de ferrocarril) le toca al turno al otro o a los otros protagonistas que intervienen en el escenario descrito. Se trata de ADIF y ADIF-AV que tienen en la primera el tronco común (ADIF-AV nacerá como segregación de rama de actividad de la primera) que nace, a su vez, como sucesora del antiguo Gestor de Infraestructuras Ferroviarias (GIF).[vii] La Ley 39/03, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario previó, en su disposición adicional primera, que la entidad pública empresarial Red Nacional de los Ferrocarriles Españoles pase a denominarse Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) y asumiese las funciones asignadas a éste en la citada Ley. La entidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la citada Ley, está adscrita al Ministerio de Fomento a través de la Secretaría General de Infraestructuras y goza de personalidad jurídica propia y diferenciada de la del Estado, plena capacidad de obrar y patrimonio propio. Se rige por lo establecido en la Ley del Sector Ferroviario, en la Ley 6/97, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, en las normas de desarrollo de ambas, en su Estatuto y en las demás normas que le sean de aplicación.

 

Por otra parte, no puede dejar de mencionarse la incidencia que tiene sobre todo lo anterior (la dicotomía entre el contrato público y el privado), la Ley 31/2007 de Sectores especiales (anteriormente, Ley 48/1998), tal y como se pone de manifiesto en el Real Decreto 2395/2004, de 30 de diciembre –por el que se aprobó el Estatuto de ADIF- y que reguló su naturaleza y el régimen jurídico de contratación. A los efectos que ahora interesan, dispuso que la contratación de las obras de construcción o modificación de la infraestructura ferroviaria tendrían carácter administrativo y se regirían, en cuanto a su preparación y adjudicación, efectos y extinción por la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Por otro lado, los contratos de obras de electrificación, señalización, mantenimiento de la infraestructura ferroviaria y gestión de sistemas de control, de circulación y de seguridad del tráfico ferroviario, así como el resto de los contratos incluidos dentro del ámbito de aplicación de la Ley 48/1998 habían de llevarse a cabo, en cuanto a su preparación y adjudicación, con sujeción a lo establecido en dicha Ley, y sus efectos y extinción se regirían por el Derecho privado. Para el resto de los contratos ADIF había de acomodar su actuación al “ordenamiento jurídico privado, observándose los principios de publicidad y concurrencia.”

 

En otros términos y resumiendo lo expuesto, en el caso del ADIF (y es extrapolable al ADIF-AV) que es uno de los sujetos públicos que mayor nivel de contratación ha producido en los últimos años, resulta que existen, además, tres tipos de contratos (no solo dos) por razón de su objeto:

  • Los contratos administrativos (para la construcción o modificación de infraestructuras ferroviarias).

  • Los contratos sometidos a la Ley 31/2007 para una serie “indefinida” de contratos (entre los que se citan expresamente, los de electrificación, señalización, mantenimiento de la infraestructura ferroviaria y gestión de sistemas de control, de circulación y de seguridad del tráfico)

  • Los contratos privados que, necesariamente, habrán de ser los que por su objeto se encuentren excluidos tanto del TRLCSP como de la Ley 31/20017.

Como puede apreciarse, la inseguridad jurídica es evidente dado que, salvo los casos muy claros, se deja al arbitrio de ADIF el régimen jurídico aplicable a determinados contratos, siguiendo la mal praxis de que los contratos son lo que dicen que son.

Finalmente, debe añadirse que el artículo 1 del Real Decreto-ley 15/2013, de 13 de diciembre, preveía ya la creación, con fecha 31 de diciembre de 2013, de la entidad pública empresarial ADIF-Alta Velocidad, como organismo público de los previstos en el artículo 43.1.b) de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, mediante la escisión de la rama de actividad de construcción y administración de las infraestructuras ferroviarias de alta velocidad y otras que se le atribuyan y estén encomendadas hasta la fecha de su creación al Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF). La entidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Real Decreto-ley 15/2013, de 13 de diciembre, y en el artículo 20 de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario, está adscrita al Ministerio de Fomento y goza de personalidad jurídica propia y diferenciada de la del Estado, plena capacidad de obrar y patrimonio propio. Se rige por lo establecido en su ley de creación, en la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario, en la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, en las normas de desarrollo de ambas, en su Estatuto y en las demás normas que le sean de aplicación.

 

El Estatuto de ADIF-AV fue aprobado por Real Decreto 1044/2013, de 27 de diciembre, y por cuanto se refiere a su régimen de contratación, el artículo 13 viene a contemplar los mismos tres tipos de contratos que para el ADIF (públicos, privados y sometidos a la Ley 312/2007) aunque con mayor complejidad derivada de una regulación específica para los contratos de colaboración público-privada y los de concesión de obra pública. [viii]

 

Pues bien, expuesto todo lo anterior acerca de los protagonistas de este escenario (la SEITT, ADIF y ADIF-AV), resulta que la SEIIT ha cedido –en todo o en parte- buena parte de sus contratos para la construcción de líneas de ferrocarril al ADIF y al ADIF-AV que siguen encargándose de la gestión de estos contratos en calidad de Comitente (subrogándose en la posición de la SEITT). De ello se sigue que contratos que nacieron privados (por haber sido otorgados por la SEITT) se reconducen hacia lo público al situar al ADIF (o al ADIF-AV) en posición de contratante, dando lugar a actuaciones realmente complejas de calificar y a contratos en situación de inseguridad jurídica en cuanto a su verdadera naturaleza. Se trata, además, de contratos con un alto nivel de “patología” por cuanto han sido objeto de numerosas prórrogas (por “reajuste de anualidades”) y alteraciones o modificaciones en las obras, lo cual agrava sobremanera la incertidumbre jurídica que rodea a este tipo de contratos.

 

Respecto a la “complejidad” de este régimen de cesión de contratos me limito a reproducir algunas cláusulas del denominado Convenio de 25 de agosto de 2015 de “gestión directa entre la Administración General del Estado, la Sociedad Estatal de Infraestructuras  del Transporte Terrestre,  S.A. y  las  entidades  públicas  empresariales Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF y ADIF ALTA VELOCIDAD), para la promoción y construcción  de   determinadas infraestructuras  ferroviarias” (Refundición  de los Convenios 2006- 2007 - 2008 – 2009). Así, la cláusula sexta de dicho Convenio dice lo siguiente:

 

Sexta. Construcción  de las infraestructuras  de transporte terrestre encomendadas.

 

1.  La construcción de las infraestructuras encomendadas de acuerdo con el presente Convenio se llevará a cabo en los siguientes términos:

 

a) En ningún caso la actividad de SEITTSA referida a la construcción de las obras encomendadas supondrá la asunción por la misma de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública.

 

b)  No se iniciará el procedimiento de contratación relativo a la construcción de las obras encomendadas hasta que ADIF o ADIF Alta Velocidad, en función de la entidad que finalmente reciba la infraestructura, haya aprobado los correspondientes proyectos y los ponga a disposición de SEITTSA.

 

c) SEITTSA licitará los contratos necesarios para llevar a cabo las actuaciones encomendadas. Ello incluye la elaboración de los documentos precontractuales, la realización de los trámites previos a la contratación y la adjudicación del contrato. Con carácter previo a la adjudicación de los contratos, SEITTSA podrá solicitar de ADIF o ADIF Alta Velocidad los informes técnicos precisos para .la mejor valoración de las ofertas.

 

d)  SEITTSA designará un responsable de cada contrato que se encargará de su seguimiento y control de avance a lo largo de todo el periodo de ejecución de la actuación.

 

e)  La dirección facultativa para la ejecución de las obras y de los contratos de asistencia técnica asociados se llevará a cabo por el personal que designe ADIF o ADIF Alta Velocidad, en función de la entidad que finalmente reciba la infraestructura, comunicándole al responsable de cada contrato las incidencias que vayan presentándose durante su ejecución, al objeto de facilitarle las funciones de seguimiento, siendo su conformidad necesaria para dar por recibidas las obras conforme a los pliegos contractuales suscritos.

 

f)   Al acto de recepción de cada una de las obras encomendadas asistirá el personal de ADIF o ADIF Alta Velocidad, siendo su conformidad necesaria para dar por recibidas las obras conforme a los pliegos contractuales suscritos. A su vez asistirá el responsable del contrato o persona designada por SEITTSA. Todo ello sin perjuicio de las competencias y funciones de la Inspección General de Servicios y Obras del Ministerio de Fomento, según Orden FOM/2564/2014, de 26 de diciembre.

 

2.  Los pagos derivados de los contratos suscritos por SEITTSA se realizarán en los términos previstos en los mismos. Las relaciones valoradas o documentos equivalentes relativos a la obra ejecutada se elaborarán por la dirección facultativa, la cual suscribirá las certificaciones correspondientes ajustándose a las normas de procedimiento establecidas por ADIF o ADIF Alta Velocidad para actuaciones similares. El órgano de ADIF o ADIF Alta Velocidad al que corresponda aprobará las certificaciones o documentos equivalentes, que se trasladarán a SEITTSA para su abono, previas las comprobaciones que, en su caso, procedan por parte de los órganos de la sociedad estatal.

 

3.  Si, en el curso de ejecución de una obra encomendada a SEITTSA, el Director de Obra considera pertinente la modificación del Proyecto, deberá mediante propuesta razonada solicitarlo al ADIF o ADIF Alta Velocidad, que a su vez se lo comunicará al responsable del contrato de SEITTSA y, una vez autorizada su redacción por ADIF o ADIF Alta Velocidad, la remitirá a SEITTSA para su tramitación. La modificación de los Proyectos se ajustará a las disposiciones legales y reglamentarias en la materia.

 

Si, durante la ejecución de las obras, surgiera la necesidad de aprobar un proyecto complementario, el Director de las Obras, mediante propuesta razonada lo comunicará a ADIF o ADIF Alta Velocidad y, previa redacción y aprobación del proyecto por ADIF o ADIF Alta Velocidad, éste pondrá el proyecto a disposición de SEITTSA, para que como Órgano de Contratación inicie la adjudicación del contrato, de conformidad con lo establecido en el art.171.b) del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, siempre y cuando dicha obra complementaria se financie con reducciones de importe en otras actuaciones de forma que no se altere la estructura de financiación global fijada en este Convenio de Gestión Directa y, en todo caso, no suponga incremento de los fondos propios a aportar por la sociedad.

 

Es decir, un auténtico “potaje” de competencias repartidas entre la SEITT, ADIF y ADIF-AV, en donde no se sabe bien quien ejercita los derechos y obligaciones del comitente en el contrato de obras, ya que no se tiene en cuenta que la una y los otros se mueven en esferas diferentes (privada la SEITT y pública el ADIF y ADIF-AV). Todo esto, además, sin que el contratista haya dicho –ni se le haya permitido decir- una sola palabra sobre el tema y que se siente literalmente como una simple “pelota” en todo este juego de competencias.

 

Lo anterior debe ser completado con la cláusula séptima del Convenio (relativa a la finalización de la construcción) en donde se establece lo que sigue:

 

Una vez que las obras estén finalizadas y/o puestas en servicio, las mismas serán entregadas por SEITTSA a ADIF o ADIF Alta Velocidad. Una vez entre en vigor este Convenio Refundido, se firmará Acta de Entrega de SEITTSA a ADIF o ADIF Alta Velocidad de todas las actuaciones finalizadas y/o puestas en servicio hasta ese momento, relacionadas en el Anexo 111, procediéndose a la entrega de las mismas en el plazo de un mes.

 

La transmisión de la titularidad de los referidos activos ferroviarios tendrá la consideración de una entrega a título gratuito de bienes afectos a la realización de la actividad de administración de infraestructuras ferroviarias y se valorarán y registrarán por su precio de adquisición o coste de producción.

 

ADIF o ADIF ALTA VELOCIDAD se responsabilizará de las obras desde su finalización o desde su puesta en servicio, sin perjuicio, en su caso, de su completa terminación y de su liquidación.

 

En el caso de resolución de un contrato de ejecución de obra, la misma será entregada por SEITTSA al ADIF o ADIF Alta Velocidad. ADIF o ADIF Alta Velocidad, hasta que determine su destino definitivo, se responsabilizará de dicha obra en el nivel de ejecución que tenga, desde que SEITTSA le comunique la aprobación por el Consejo de Administración de la resolución del Contrato.

 

Supongo que todo lo anterior debe tener una explicación en términos de finanzas públicas (aplicación de los Fondos europeos y cómputo del déficit) pero confieso no entender su alcance jurídico en lo que atañe a la naturaleza de un contrato, licitado y adjudicado por la SEITT que luego es gestionado (en calidad de “dominus”) por el ADIF o el ADIF-AV. ¿Por qué clase de reglas se rige ese contrato? ¿Por las relativas al contrato administrativo o por las del contrato privado? Y en el primero de los casos ¿cómo y cuándo se ha operado la trasformación de la naturaleza jurídica del contrato que nació como privado? Siento no tener respuesta adecuada para estos interrogantes que nacen del desconcierto y el asombro frente a una situación estrambótica de un contrato en el que una de las partes (el contratista) ni siquiera informada del régimen jurídico al que ha de atenerse, en situaciones tales como modificaciones del objeto, prórrogas o similares. Una situación que colisiona con los más elementales principios de la contratación y de la actuación de las Administraciones públicas, como son la seguridad jurídica, la confianza legítima o la interdicción de la arbitrariedad y ante la cual ni la SEITT ni el ADIF reaccionan aclarando jurídicamente las cosas.

 

Vuelvo a traer de nuevo a colación otra reflexión de VILLAR PALASÍ muy oportuna: “Hoy  por hoy nuestro Derecho administrativo vivo es un dédalo de callejas confusamente delinea­ das sin hilos  de Ariadna. El particular siente  zozobra ante  la incertidumbre jurídica y sabe por intuición que, a ciencia cierta - lo que  en  inglés  llaman most  improbable- , no  está cumpliendo todas y cada  una  de las regulaciones administrativas que se ciernen sobre  él: hay  una  angustia ante el Derecho administrativo del ciudadano medio que los médicos harían bien en estudiar. Se vive pendiente de una sanción por  algo que no se sabe  qué  es, con  la conciencia de infracción. El particular se identifica con la Cunegunda de Voltaire en el Cándido. No hay Tablas de la Ley eternas en el Derecho administrativo, pero démosle al menos  una cierta  estabilidad. Bien es verdad que las circunstancias así y todo no están por  ello, pero  un  mínimo  de  fijeza es siempre postulable”. [ix]

 

Pongo por ejemplo ahora una situación real ante la que me he encontrado en este tipo de contratos “a caballo” entre la SEITT y el ADIF: la notificación de una prórroga o la aprobación de un modificado por parte del ADIF. Al provenir del ADIF se trata de verdaderos actos administrativos adoptados en el seno de un contrato (no importaría ya su naturaleza), motivo por el cual pueden ser recurridos ante la jurisdicción contencioso administrativa en caso de desacuerdo con los mismos. ¿Qué sucede entonces? Pues que, al menos en la práctica, es como si le hubiese salido una “rama pública” a un contrato que se supone que es privado lo cual da lugar, cuando menos, a una situación absolutamente paradójica.

 

El hecho cierto es que nos encontramos ante contratos con una amalgama de elementos públicos y privados en donde tan razonable o irrazonable podría ser sostener una cosa (su naturaleza pública o privada) como la contraria.  Sin embargo, y atendiendo i) a la conveniencia de rechazar esa “huida en tromba” hacia el Derecho privado ii) a tener en cuenta el objeto de los contratos (cuando se desenvuelven en el “giro o tráfico” propio de la Administración púbica) y iii) dar lugar a la producción de actos administrativos, me decanto por considerar que todos estos contratos han de ser considerados como administrativos. Conclusión que se ve avalada por toda la línea jurisprudencial citada al tratar de la verdadera naturaleza jurídica de los contratos del Sector público a la que ahora me remito. Cierro este apartado dedicado a los escépticos con las siguientes palabras de VILLAR PALASÍ: “La coherencia lógica del Derecho privado ha hecho  de éste una  ciencia, ha hecho  un  Derecho  dogmático, lo ha transformado en el fondo del Derecho. La lógica  dispersión puntual  o sectorial del Derecho administrativo ha  producido en éste enormes dificultades de una construcción permanente precisada de  permanente revisión,  de constante reconstrucción.”[x] En eso estamos pues, querido maestro.

 

3.3. El caso de los contratos de GIASA y su traspaso a la AOPJA

 

La empresa pública Gestión de Infraestructuras de Andalucía, S.A. GIASA, era una sociedad de capital público, constituida de acuerdo con el derecho privado, cuya actividad se centraba en el desarrollo de infraestructuras que constituyen competencia de la Consejería de Fomento y Vivienda de la Junta de Andalucía.   La empresa pública adopta su definitiva mediante el Decreto 384/1996 de 2 de agosto por el que cambia su denominación y amplía su objeto social y en lo que ahora interesa, el régimen previsto para los contratos celebrados por GIASA (sea cual sea su objeto) se encuentran sometidos al Derecho privado.[xi]   

 

Por otro lado, en el artículo 6.1 de la Ley 1/2011, de 17 de febrero, de Reordenación del sector público de Andalucía, se establece que “la Agencia de Obra Pública de la Junta de Andalucía quedará subrogada en todas las relaciones jurídicas, bienes, derechos y obligaciones de los que es titular Gestión de Infraestructuras de Andalucía, SA, desde la fecha en que se acuerde su disolución”. Una previsión que encuentra su desarrollo en el Decreto 94/2011, de 19 de abril, por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia de Obra Pública de la Junta de Andalucía -AOPJA (BOJA n. º 83, de 29/4/2011). En concreto, en la Disposición adicional primera de dicho Decreto se establece lo siguiente:

 

“Disposición adicional primera. Extinción de Gestión de Infraestructuras de Andalucía, SA, y subrogación en los bienes, derechos y obligaciones

1. De conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley 1/2011, de 17 de febrero, tras la extinción de Gestión de Infraestructuras de Andalucía SA, en adelante GIASA, la Agencia quedará subrogada en la totalidad de las relaciones jurídicas, bienes, derechos y obligaciones resultantes”.

 

Consecuentemente, la normativa rectora de la extinta GIASA no resulta de aplicación a las relaciones jurídicas vigentes en el momento de creación de la AOPJA. Téngase en cuenta que, de acuerdo con la citada normativa (Ley 1/2011 y Decreto 94/2011) la AOPJA no se subroga en la “posición” de GIASA, sino que lo hace en la “totalidad de las relaciones jurídicas, bienes y derechos y obligaciones resultantes”, lo cual implica un mantenimiento de las prestaciones pero no desde luego del régimen jurídico aplicable a la nueva agencia empresarial que se crea por la citada normativa.

 

A este respecto es fundamental poner de manifiesto que no estamos ante el caso de una mera cesión de contrato, figura jurídica que como ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo se entiende “con carácter unitario, es decir, con todo lo que se ha explicitado en el contrato primitivo, es decir, sin que suponga la sustitución de un contrato por otro posterior, ya que en este caso surge la figura de la novación” (SSTS de 18/9/1998 o de 7/10/2002, entre otras).

 

Lo que aquí ha acontecido justamente es esa novación del contrato en sentido amplio y así resulta con toda claridad de las disposiciones de la Ley 1/2011 y del posterior Decreto 94/2011. Porque con la creación de la AOPJA se he producido una subrogación por una persona jurídica diferente, lo cual implica, por lo pronto, una novación subjetiva de las obligaciones asumidas por la extinta GIASA (como así se establece en el artículo 1.023.3º del Código Civil las obligaciones se modificarán, entre otros supuestos, “subrogando a un tercero en los derechos del acreedor”). Es decir, que las obligaciones asumidas por GIASA quedan modificadas en función del sujeto que se ha subrogado por imperativo legal en todas ellas, sujeto que es una Agencia pública empresarial con naturaleza y régimen jurídico diferente al de GIASA.

 

Por lo tanto, la subrogación adoptada en la citada normativa ha conllevado una modificación subjetiva del contrato de referencia que determina de forma clara la imposibilidad de aplicar las previsiones jurídicas relativas a GIASA (sobre su naturaleza, régimen de contratación etc.) a la entidad subrogada por mandato legal en la totalidad de sus relaciones jurídicas y obligaciones, la cual, reiteramos, tiene una regulación distinta en materia de contratación. En relación con esto último (diferente régimen jurídico aplicable al nuevo contratista), no puede hacerse prevalecer la calificación jurídica que se haya dado al contrato (privado) frente al régimen de contratación establecido por mandato legal para la AOPJA, puesto que ello vulneraría lo establecido en el artículo 6.3 del Código Civil dando lugar a una nueva situación paradójica.[xii] 

 

Y es que si para el citado precepto se impone la nulidad de pleno derecho para los actos contrarios a las normas imperativas, ésta sería la regla aplicable (frente a la concepción tasada de la nulidad de pleno derecho en sede administrativa) a una conducta supuestamente privada de la AOPJA por contradecir su régimen jurídico en materia de contratación. Situación paradójica que surge al pretender mezclar “churras con merinas” o lo que es lo mismo, seguir manteniendo la naturaleza privada de un contrato que ni por su objeto (una obra pública) ni por el sujeto (la AOPJA como entidad sometida al Derecho administrativo) permiten que así sea.

 

Esa imposibilidad de aplicar las previsiones relativas a la extinta GIASA (es decir, seguir considerando el contrato como privado) se corrobora, además, por el hecho de que el legislador autonómico no haya establecido ningún tipo de disposición adicional o transitoria en la Ley 1/2011 ni tampoco en el Decreto 94/2011 para que los contratos adjudicados por GIASA con anterioridad a la entrada en vigor y efectividad de la subrogación de la AOPJA se siguieran rigiendo por la normativa aplicable a la extinta sociedad mercantil de capital público.

 

Partiendo de la base de que la entidad subrogada en el contrato que fue adjudicado a mi representada es la AOPJA, resulta preciso poner de manifiesto que esta entidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 1 de sus estatutos, se configura como una agencia pública empresarial de las contempladas en el artículo 68.1.b) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre de la Administración de la Junta de Andalucía. Pues bien, en el siguiente artículo 69.1 in fine del mencionado texto legal, relativo al régimen jurídico y al ejercicio de potestades administrativas de las agencias públicas empresariales, se establece que:

 

“Las agencias públicas empresariales a que hace referencia el párrafo b) del apartado 1 del artículo 68 se rigen por el Derecho Administrativo en las cuestiones relacionadas con la formación de la voluntad de sus órganos y con el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas y en los aspectos específicamente regulados en esta Ley, en sus estatutos, en la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía y demás disposiciones de general aplicación. En los restantes aspectos se regirán por el Derecho Administrativo o por el Derecho Privado según su particular gestión empresarial así lo requiera”.

 

En relación con esa previsión debe hacerse mención al artículo 62.1 también de esa misma Ley 9/2007, donde se dice que “el régimen de contratación de las agencias, salvo las agencias públicas empresariales previstas en el artículo 68.1.a) de esta Ley, será el establecido para las Administraciones Públicas en la legislación de contratos del sector público”. De ello se extrae una consecuencia nítida, como es que legalmente las agencias públicas empresariales como la AOPJA se rigen por el Derecho Administrativo en materia de contratación (especialmente cuando el objeto del contrato es la construcción o conservación de una obra pública).

 

En lo que se refiere al ámbito estatutario, cabe decir que en el artículo 16 de los estatutos de la AOPJA aprobados por el Decreto 94/2011 se regula su régimen de contratación en los siguientes términos:

 

“Artículo 16. Régimen de contratación

 

El régimen de contratación de la Agencia será el previsto para las Administraciones Públicas en la normativa de contratos del sector público y en la normativa comunitaria en materia de contratación. Corresponde a la persona titular de la Dirección Gerencia la propuesta de resolución en materia de contratación, sin perjuicio de las funciones de la Mesa de Contratación y órganos análogos de acuerdo con la legislación de contratos del sector público, y de la realización de actividades preparatorias por el resto de personal de la Agencia”.

 

Como puede verse, también las disposiciones estatutarias de la AOPJA determinan la aplicación del régimen establecido para las Administraciones Públicas en materia de contratación. Y como quiera que este régimen impone la necesidad de que tengan naturaleza administrativa los contratos que tengan un objeto perteneciente al “giro o tráfico” peculiar de las Administraciones cuando además el contratante sea una Administración pública (que es el caso de la AOPJA), la conclusión viene ya forzada: ha de entenderse que ha “mutado” la naturaleza del contrato (por esta doble condición) y ha pasado a tener naturaleza pública.

 

Y es que cualquiera que sea el marco normativo bajo el cual se celebró el contrato (LCAP, TRLCAP, LCCSP o TRLCSP) en todos ellos se viene a sostener el mismo criterio estamentalista a la hora de calificar los contratos como públicos o privados, añadiendo, además el objeto del mismo, de tal forma que no se concibe un contrato de ejecución de obra púbica otorgado por un sujeto equiparable a una Administración pública al que se le pueda reconocer naturaleza privada.

 

Consecuentemente, y dado el régimen de contratación aplicable a la AOPJA (el de las Administraciones Públicas) así como el encuadramiento de los contratos en el denominado “giro o tráfico” propio de las Administraciones públicas, entiendo que los contratos trasferidos a la AOPJA y otorgados por la extinta GIASA han “mutado” su naturaleza jurídica aun cuando solo sea a efectos de la jurisdicción competente para el conocimiento de sus efectos y extinción. Evidentemente, el contenido del contrato seguirá siendo el mismo y no alterará los derechos y obligaciones asumidos por las partes al celebrar el contrato, quedando pendiente de resolver hasta qué punto puede utilizarse la legislación de contratos en aspectos no tratados en el contrato. Una cuestión que me temo que no admite solución única ya que habrá que analizar cada contrato y su posible alteración por una legislación supletoria no prevista en el momento de contratar.

 

Y para no faltar al compromiso de  homenaje asumido, concluyo con otra cita de VILLAR PALASÍ:

“La invención de  técnicas de  aplicabilidad preferente - la  regla de la especialidad, de la conexión especial, de la primacía aplicativa, etc.- que  no han sido y no  son, en realidad, sino artificios que  permiten una contemplación lógica de  algo  de suyo ilógico. y es  que,  en  efecto, un gramático podría concluir  un  examen lexical  y semántico del conjunto de  normas, diciendo que hay  tales o cuales contradictorias o que hay  in­  compatibilidades. Pero el jurista debe,  necesariamente, dar  un  paso más: ha de resolver la antinomia y darle sentido al con­ junto. Por  el doble juego de los  principios ex cum effectu est accipienda y  el non  liquet.”[xiii] En consecuencia, entiendo y admito que todos los problemas que puede plantear la mutación de la naturaleza privada de un contrato hacia otra pública, tienen una solución adecuada (y diferente en cada caso), siempre que se admita residenciar su conocimiento en la Jurisdicción contencioso administrativa en todos los supuestos.

 

4. LA ALTERACIÓN DEL CONTRATANTE Y EL MANTENIMIENTO DE LA NATURALEZA DE LOS CONTRATOS: EL INADMISIBLE PASO DE LO  PÚBLICO A LO PRIVADO

 

Teniendo en cuenta que en los apartados anteriores se han expuesto ya ejemplos más que suficientes de empresas públicas mercantiles y de entidades que tienen la consideración de Administraciones públicas a efectos de la contratación, entiendo que no resulta necesario acudir a casos concretos que requieren explicaciones largas y tediosas acerca de su régimen jurídico. Es suficiente con partir de la base de un contrato otorgado por quien tiene la condición de Administración pública (sea cual sea su naturaleza) y la subrogación en el mismo de otro sujeto no sometido al Derecho administrativo en materia de contratación. Igualmente, se toma como dato que la subrogación a la que nos referimos viene impuesta por una norma (sin que resulte de trascendencia el rango de  la misma) en la que no se indica nada acerca del mantenimiento o alteración de la naturaleza jurídica de los contratos a los que afecta.

 

Pues bien, teniendo en cuenta las premisas expuestas me resulta claro que el traspaso de lo público a lo privado no resulta conforme a Derecho por varias razones (la mayoría de las cuales son variantes de lo ya expuesto anteriormente). En primer lugar porque, reiterando lo ya dicho, nada repugna al hecho de que una entidad privada mercantil pueda ser entidad contratante en un contrato de naturaleza pública, cuando el  objeto del contrato entra en el “giro o tráfico” específico de la Administración. En caso de desacuerdo entre las partes la jurisdicción competente para conocer de ese desacuerdo será la contencioso administrativa teniendo en cuenta de que según el artículo 2 de la LRJCA su competencia alcanza a “los contratos administrativos y los actos de preparación y adjudicación de los demás contratos sujetos a la legislación de contratación de las Administraciones públicas”.

 

Cierto es que con esta asunción de competencia en materia de contratos no se produce mas que una remisión a la legislación vigente en cada momento sobre contratación pública con lo cual seguiría prevaleciendo el criterio estamentalista al que se ha hecho referencia en los primeros apartados de este artículo. Sin embargo, y como también ha quedado dicho, frente a ello (y si no se acepta la jurisprudencia que atiende tan sólo al objeto del contrato) cabe la posibilidad de recurrir previamente ante la Administración de la cual depende la empresa pública mercantil. De este modo, se concilia el criterio estamentalista litigando contra una empresa pública pero también (y como demandada) contra un órgano de la Administración (igualmente en calidad de demandada).

 

El segundo motivo para sostener el mantenimiento del carácter púbico del contrato no es más que un desarrollo del anterior y tiene que ver con el ejercicio de los privilegios que se reconocen a la Administración en el seno de los contratos públicos que celebra. A primera vista tales privilegios podrían parecer incompatibles con la naturaleza privada del nuevo contratista pero si se analizan con detenimiento se caerá en la cuenta de que también pueden ser aplicados por un sujeto privado. Y es que realmente, tales privilegios no son tan exorbitantes del Derecho común como se ha querido ver, partiendo además de la base de que han sido consentidos por el contratista antes de la subrogación (lo cual sería lícito en puros términos de Derecho privado porque no se trata de un pacto en contra de la Ley o del “orden público”).

 

Así, y repasando estos privilegios, el denominado “ius variandi” está incluso más atemperado en el contrato administrativo que en el civil y tampoco existen motivos para no seguir aplicando los límites previstos por la legislación de contratos a las modificaciones (en el supuesto de que nada dijesen al respecto los Pliegos). Otro tanto cabe decir de la facultad para resolver e interpretar los contratos aunque resulte difícil llevar a la práctica un expediente administrativo (para interpretar o resolver el contrato) en el seno de una empresa pública mercantil. Esta es, justamente, la situación opuesta a la que se ha descrito en el apartado anterior al tratar de los contratos otorgados por la extinta GIASA en los que se subrogó la AOPJA en donde el paso a la naturaleza pública del contrato no plantea estos problemas (en la medida en que la AOPJA se rige por el Derecho administrativo). Sin embargo, entiendo que la complejidad de un problema no hace que sea irresoluble; simplemente hace más difícil encontrar la solución del mismo.

 

5. CONCLUSIONES

 

Soy plenamente consciente de haber dejado en el tintero (o en la tecla) multitud de problemas relativos a la naturaleza jurídica de los contratos del Sector público y, muy especialmente, los derivados de ese trasvase bidireccional que se está produciendo desde hace tiempo desde lo público a lo privado y viceversa. Sin embargo, si la base es sólida en cuanto a la frontera entre lo público y lo privado, la consecuencia de estos trasvases por razón de subrogaciones de sujetos de diferente naturaleza en los contratos ya otorgados debe fluir por sí sola.

 

He expuesto al comienzo de este artículo toda una serie de sentencias en las cuales se viene a sostener que el objeto del contrato es prevalente sobre la naturaleza del sujeto que los celebra. Es esta una doctrina jurisprudencial posiblemente minoritaria pero mucho mejor fundamentada que la que se mantiene en el viejo criterio estamental, al menos en mi opinión. Porque lo que realmente repugna a la realidad de las cosas es mantener la naturaleza privada de un contrato que tiene por objeto la construcción o la conservación de una obra pública. Y eso sí que es “aberrante”, por mucho que se encuentre amparado por una norma (generalmente de carácter meramente reglamentario) porque de seguir por este camino un día de estos nos encontraremos con que se ha vendido la Cibeles a un particular o algo igualmente inconcebible desde la óptica del buen Derecho.

 

No quiero ser iconoclasta en mi posicionamiento en el tema abordado en este artículo (aunque no me importa serlo) porque, insisto en que los equivocados son quienes sostienen lo contrario por mucho que sea la Administración o los Tribunales (no todos como se ha visto) quienes así opinan. Con ello termino ya, aunando las dos cuestiones a las que pretendía atender –confesadas al comienzo de este artículo- como son; sembrar, al menos, dudas razonables acerca de la verdadera frontera entre los contratos públicos y privados en el seno del Sector público y rendir homenaje, tardío cierto es pero el tiempo ya no cuenta para él, a quien tanto y tan bien me ha enseñado a entender, enseñar y aplicar el Derecho. Para esto último término con otra reflexión de VILLAR PALASÍ (no he necesitado ni querido citar más que un solo trabajo de él):

 

“Es preciso destacar que, frente al caos legislativo y a la falta de técnica jurídica de simplificación de normas generales, ha venido a socorrer la situación y a paliar en gran  medida el desorden jurídico la incesante aparición de principios generales. La creación jurisprudencia! de tales  principios viene a corregir,  en gran  parte, el decisionismo imperante en el Ordenamiento Jurídico en lo atinente a la producción de las normas y la irracionalidad de un Ordenamiento asistemático, plagado de  contradicciones.

 

Hoy se está hablando por  doquier de postmodernismo, incluyendo la antipsiquiatría, la escuela sin muros, la antiescuela, la antilógica, el agnosticismo, y cabe  hablar del  antiordenamiento: a fuerza de querer regularlo todo, para  activar la seguridad jurídica, se quiebra la misma, en cuanto deviene imposible conocer el Derecho, como algo  inherente a una  cultura de un pueblo. Hoy  por  hoy, ni el jurista profesional conoce el Derecho positivo vigente. La invención se paga cara, como Saturno, comiéndose a sus propios hijos. La seguridad jurídica es un principio cruzado y encontrado. La moraleja rezuma la necesidad de leyes generales, el estilo de las tradiciones. Chassez la nature? elle revient au gallop decía  el clásico francés.”

 

Y con esto sí que queda todo ya dicho  por mi parte…

[i] Cfr: VILLAR PALASÍ, J.L., El ocaso de los legistas, Fundación San Pablo CEU, Madrid 1991, pg 7.

 

[ii] Como es bien conocido, la expresión “giro o tráfico específico de la Administración” es debida a otro gran maestro como GARCÍA DE ENTERRIA (puede encontrarse en su “Curso de Derecho Administrativo” junto con RODRIGUEZ FERNANDEZ, T.R., Editorial Civitas, Madrid.

 

[iii] Sobre esto VILLAR PALASÍ, J.L., decía en la obra anteriormente citada lo siguiente (pg 10):” El fenómeno más  importante de las últimas décadas ha sido el de la creación de sociedades anónimas estatales, con el fin de utilizar la presunta agilidad de las formas societarias para fines administrativos nítidos y claros. No es sino una  utilización para fines  que permanecen, los mismos fines  públicos de formas típicamente privadas. Mas incluso en esta utilización práctica aparecen reglas exorbitantes, aparece también esta  administración que arrastra no  sólo  situaciones privilegiadas, sino solamente privilegios posicionales, como se les ha denominado con  acierto, y además profundas transformaciones  en las  instituciones privadas que  utiliza”

 

[iv] Evidentemente, la supresión de las reclamaciones previas deja casi sin sustento jurídico a esta “reclamación” ante la Administración de la cual depende la empresa púbica pero eso no quiere decir, forzosamente, que deje de tener sentido semejante reclamación ya que en bastantes casos podría ser calificada como “alzada impropia” (dependiendo del régimen jurídico concreto de cada empresa pública).

 

[v] Estos casos y situaciones obedecen a casos reales

 

[vi] Las actividades integradas en el objeto social en materia de carreteras se desarrollan por la sociedad en el marco de la encomienda que el Ministerio de Fomento le haga en los correspondientes convenios de acuerdo con el artículo 158 de la Ley 1311996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social.

 

[vii] La propia Ley 39/2003prevé, en su disposición adicional segunda, la extinción de la entidad pública empresarial Gestor de Infraestructuras Ferroviarias y la subrogación de la entidad Administrador de Infraestructuras Ferroviarias en todos los derechos y obligaciones de aquélla.

 

[viii] El citado artículo dice lo que sigue:

 

1. La contratación de las obras de construcción o modificación de la infraestructura ferroviaria se llevará a cabo por ADIF-Alta Velocidad previa tramitación por el mismo del correspondiente expediente de contratación.

 

Se entenderá por obras de modificación de líneas ferroviarias las que impliquen alteraciones sustanciales del trazado de las mismas, tales como obras de adecuación de su trazado a alta velocidad, obras de duplicación de la vía ferroviaria existente, variantes u otras obras de similares características.

 

2. ADIF-Alta Velocidad contratará con arreglo a lo previsto en la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales. En los supuestos en que no sea de aplicación esta ley, ADIF-Alta Velocidad acomodará su actuación a las instrucciones internas que deberá aprobar dicha entidad para la adjudicación de contratos no sujetos a regulación armonizada, conforme a lo dispuesto en el artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

 

No obstante lo anterior, ADIF-Alta Velocidad ajustará su actividad a las normas establecidas para las Administraciones Públicas en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, en la preparación, adjudicación, cumplimiento, efectos y extinción de los contratos de obras de construcción o modificación de las infraestructuras ferroviarias, a excepción de las obras de electrificación y señalización, el mantenimiento de la infraestructura ferroviaria y la gestión de los sistemas de control, circulación y seguridad del tráfico.

 

3. En aquellos contratos en los que, de conformidad con el apartado anterior, se incluyan prestaciones cuya contratación se encuentre sometida al Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, junto con prestaciones cuya contratación se encuentre sujeta a la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y/o junto con prestaciones cuya contratación se rija por las instrucciones internas que apruebe la entidad conforme a lo dispuesto en el artículo 191 de dicho texto refundido, ADIF-Alta Velocidad atenderá en todo caso, para la determinación de las normas que deba observar en la preparación y adjudicación, efectos y extinción de los citados contratos, al carácter de la prestación que tenga más importancia desde el punto de vista económico.

 

Cuando en estos supuestos en que se pretende la ejecución de varias actividades, se ponga de manifiesto, mediante la elaboración del documento de evaluación previa a que se refiere el artículo 134 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, las circunstancias a que se refiere el citado artículo 134, y que las fórmulas alternativas de contratación previstas en la normativa que resulte de aplicación, según las reglas anteriores, no permiten la satisfacción de las finalidades y objetivos proyectados, ADIF-Alta Velocidad podrá realizar la construcción o administración de infraestructuras ferroviarias mediante la celebración de contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado definidos en el artículo 11 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Estos contratos se regirán, con las especialidades previstas en la presente Ley, por las normas que resulten de aplicación según lo señalado en el párrafo primero de este apartado 3, salvo en los supuestos en los que se incluya entre las actuaciones a realizar la ejecución de obras de plataforma y/o de montaje de vía en los que ADIF-Alta Velocidad ajustará su actividad a las normas establecidas para las Administraciones Públicas en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, relativas a los contratos de colaboración entre el sector púbico y el sector privado, con independencia del porcentaje que representen cada una de las prestaciones desde el punto de vista económico respecto del presupuesto total del contrato.

 

En los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado el plazo de ejecución del contrato vendrá determinado en función de la amortización de las inversiones o de las fórmulas de financiación que se prevean, sin que resulte de aplicación la limitación prevista en el artículo 314 del citado Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público; no obstante, la duración de estos contratos en ningún caso podrá exceder de cuarenta años. Asimismo, en todos aquellos contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado cuyo valor estimado sea igual o superior a doce millones de euros, la aprobación del expediente exigirá con carácter previo la autorización del Consejo de Ministros e informe preceptivo y vinculante del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas que se pronuncie sobre las repercusiones presupuestarias y compromisos financieros que conlleva, así como sobre su incidencia en el cumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria.

 

4. ADIF-Alta Velocidad podrá, asimismo, realizar la construcción o administración de infraestructuras ferroviarias mediante la celebración del oportuno contrato de concesión de obra pública, que se regirá por lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, con las especificaciones previstas en la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario.

 

5. Para la adjudicación, por el procedimiento abierto o restringido, de aquellos contratos sujetos al Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, el órgano de contratación de la entidad que corresponda estará asistido por una Mesa de Contratación constituida por un Presidente, un mínimo de cuatro Vocales, uno de los cuales será la persona que ostente la condición de Secretario del Consejo de Administración de la entidad, que tendrá atribuido el asesoramiento jurídico de la Mesa, y otro el Interventor Delegado en la entidad, y por un secretario. En los procedimientos negociados, la designación de la Mesa de Contratación será potestativa para el órgano de contratación.

Los miembros de la Mesa de Contratación, que habrá de estar integrada por personal de la entidad, serán designados por el órgano de contratación correspondiente con carácter permanente o para la adjudicación de determinado o determinados contratos. Si la designación fuera permanente o para una pluralidad de contratos, la composición de la Mesa deberá publicarse en el Boletín Oficial del Estado.

 

[ix] Op. Cit. Pg 15

 

[x] Op. Cit. Pg 20

 

[xi] El desarrollo de GIASA puede resumirse en las siguientes fases:

 

En una primera fase, bajo la denominación de Sogefinsa, la sociedad recibió el encargo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de la realización de un Catálogo de Actuaciones, fundamentalmente infraestructuras, vinculadas a la celebración en Sierra Nevada de los Campeonatos del Mundo de Esquí Alpino. 

 

En una segunda fase, 1996-2004, la competencia de GIASA se circunscribió a la gestión de proyectos y obras de infraestructuras del transporte e hidráulicas, ampliando el ámbito de actuación a todo el territorio de la Comunidad autónoma de Andalucía. 

 

En su tercera fase la competencia de GIASA se circunscribió a la gestión de proyectos y obras de infraestructuras del transporte al pasar las competencias de infraestructuras hidráulicas a la Consejería de Medio Ambiente en el año 2004. 

 

[xii] Adviértase que para el Ordenamiento Civil es nulo todo acto contrario al Derecho imperativo (mientras que para el Ordenamiento Administrativo la nulidad solo tiene lugar cuando concurren causas tasadas).

 

[xiii] Op. Ciit. Pg. 33

 

 

 

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