Sobre la alteración de las reglas del juego durante el juego: el caso de la revisión de precios en l

Existe un principio metajurídico que impone no alterar las reglas del juego durante el juego, a menos, claro está que semejante alteración se produzca con el acuerdo de las partes. Esto último es frecuente en determinados juegos como el póker en donde a partir de un determinado número de partidas los jugadores pueden decidir eliminar o aumentar las cartas de la baraja o el importe de las apuestas.


Con todo, la formulación básica del principio sigue siendo válida porque lo que no puede hacerse es una alteración de las reglas del juego por una sola de las partes o por un tercero (el supuesto árbitro) si las partes no dan su consentimiento. Los ejemplos de esto serían abundantes por lo que me limito a poner uno bastante claro: alteración de la línea de tiro de tres puntos en un partido de baloncesto (acerándola o alejándola) en mitad del mismo por decisión unilateral del árbitro. Semejante decisión puede beneficiar o perjudicar a ambos equipos de la misma forma o bien beneficiar más a uno que al otro. En cualquier caso, si no hay consentimiento por parte de ambos equipos esa alteración no debe ser considerada como válida precisamente por esa incertidumbre que genera (acerca de la neutralidad de quien altera la regla seguida hasta el momento). Podrá alterarse para sucesivos partidos –y eso conforme a las reglas que rijan para la alteración de las reglas- pero no para el que ya se está jugando. Y desde luego, lo que resulta inadmisible bajo cualquier punto de vista es que la alteración de las reglas sea realizada e impuesta por una de las partes y en su propio beneficio.


Este principio puede ser extrapolado al Derecho y ahora quiero hacerlo a una parcela muy concreta del mismo como es la contratación pública sin perjuicio de que en otros post veamos también su aplicación práctica a otros sectores como el de las energías renovables, urbanismo o aguas. Y es que hace ya tiempo que algunas Administraciones públicas están alterando de forma absolutamente unilateral las reglas para la determinación de la revisión de precios, bajo dos presupuestos, bastante conocidos por quienes nos dedicamos a esto, como son dos Informes de la Abogacía General del Estado a los que seguidamente me referiré. No voy a dar fechas ni citas concretas ahora pero sí la conclusión a la que llegan.


El primero de estos Informes (al menos en el tiempo) sostiene que en los contratos de Proyecto y Obra el “dies a quo” para el cómputo de la revisión de precios no puede ser el que marca la norma con carácter general (día final para la presentación de ofertas en el TRLCAP) sino el de aprobación del correspondiente proyecto (con lo cual se “acorta” el período revisable). En el segundo se sostiene que con el TRLCSP y por efecto de la remisión que se hace en su Transitoria Segunda, el “dies a quo” a considerar no es el de la fecha de adjudicación de los contratos sino el de la «fecha de licitación» que se concreta en el momento de apertura de las proposiciones de los licitadores por la Mesa de Contratación.


El criterio sustentado por estos dos Informes ha sido aplicado –entre otros- por el ADIF a contratos ya suscritos y en los que se estaba realizando la revisión de precios conforme a lo establecido en las correspondientes normas. Es en la Certificación Final cuando el ADIF “altera” el sistema seguido hasta el momento alterando, con ello, de forma unilateral la forma de practicar la revisión de precios vulnerando ese principio metajurídico que impide alterar las reglas del juego durante el juego, especialmente cuando semejante alteración se realiza de forma unilateral por una de las partes y en claro perjuicio de la otra.


Pues bien, y sin perjuicio de seguir tratando del tema en próximos post puedo decir ya que la primera de las alteraciones comentadas (para los contratos de Proyecto y Obra) ha sido ya declarada ilegal por varias sentencias firmes de la Audiencia Nacional.


La segunda alteración comentada (que afecta a muchos contratos del ADIF bajo la LCSP o el TRLCSP) está ahora siendo enjuiciada bajo el parámetro del principio metajurídico que preside este post y también bajo el prisma de lo que realmente supone la remisión de la Transitoria Segunda de dichas leyes a la luz del conocido teorema de Fermat. Entiendo que lo anterior puede resultar críptico, pero en sucesivos post iré comentando los razonamientos jurídicos que conducen a la ilegalidad de lo sostenido por ADIF, en donde el teorema de Fermat tiene un papel insospechadamente relevante.


José Luis Villar Ezcurra

Profesor Titular de Dº Administrativo de la UCM

Socio Director de Ariño y Villar, Abogados

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