El abuso de poder y la prevaricación “inversa” de autoridades y funcionarios: cuando se perjudica conscientemente al particular

Supongo que, para comenzar, debo aclarar el motivo por el cual hablo de “prevaricación inversa” (lo cual no es un término jurídicamente acuñado pero que resulta muy gráfico para explicar lo que ahora quiero poner de manifiesto). No obstante, antes conviene dar algún repaso a lo que dice nuestro Código Penal al respecto, en cuyo  artículo 404 define la prevaricación en la siguiente forma:

 

 

“la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años".

 

Por consiguiente, los elementos básicos para que pueda apreciarse la comisión de este delito consisten en: i) la “arbitrariedad” de una resolución; ii) el carácter “injusto” o contrario a Derecho de la misma, y iii) la necesidad de que tal resolución haya sido tomada “a sabiendas” de su carácter injusto.

 

De lo anterior se deduce claramente que para prevaricar no basta con dictar una resolución “injusta“, es decir, que sea contraria a Derecho y contraria al Ordenamiento jurídico. Las cárceles no darían abasto en ese caso porque, al menos, en todo proceso contencioso administrativo se enjuicia una resolución supuestamente injusta (o contraria al Ordenamiento Jurídico). Es necesario algo más, y ese algo se encuentra en el hecho de que explícitamente ha de ser “arbitraria” o, lo que viene a ser lo mismo (aunque sea simplificando mucho) que el funcionario o autoridad sean conscientes de la ilegalidad de la resolución que dictan.

 

Esto último resulta esencial para la incursión en este tipo delictivo, y de ahí que en casi todos los casos en que se aprecia es porque con una determinada resolución se “beneficia” a un particular incurriendo en infracción del ordenamiento jurídico (o, incluso, abusando de la denominada “discrecionalidad técnica”). Es decir, se trata de supuestos de lo que, mediáticamente, se conoce como “corrupción” de funcionarios o autoridades y que, por desgracia, está proliferando, quizás no tanto en su comisión –creo que esto lleva produciéndose desde hace mucho tiempo- como en su denuncia. Obvio es decir que repugno tales conductas de quienes dicen servir los intereses públicos pero se forran los bolsillos en el ejercicio de sus cargos y encima tienen la osadía de exigirnos pulcritud con nuestros impuestos.

 

Sin embargo, eso no es el motivo de este post (ya tiene suficiente difusión en toda clase de medios) sino justamente la cara “inversa” de la prevaricación; esto es dictar una resolución injusta “a sabiendas” de que es claramente contraria a la legalidad y que no beneficia a un particular sino que le perjudica. Esto también es mucho más frecuente de lo que podemos imaginar, y resulta patente sobre todo para quienes nos dedicamos en el ejercicio de la abogacía al Derecho Administrativo y tenemos que asistir impasibles (ya que poco cabe hacer) a auténticos desmanes de quienes ostentan cargos de responsabilidad en las Administraciones públicas.

 

Por poner un simple ejemplo; el artículo 117 de la Ley 39/2016 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas contempla la suspensión automática –y por silencio positivo- de las resoluciones que se recurran alegando dicho precepto, por el mero trascurso de un mes sin resolver sobre tal suspensión. Esto permite cierta tranquilidad al particular ya que hasta que no se resuelva la cautelar que ha de solicitar en vía judicial, el acto administrativo recurrido no podrá ser ejecutado. No voy a entrar en mayores precisiones técnicas sobre el supuesto (llevaría demasiado tiempo y espacio) pero sí quiero poner de manifiesto que muchas Administraciones ignoran “olímpicamente” esto y proceden a la ejecución del acto bajo la excusa del privilegio de ejecutoriedad de los actos administrativos. Incluso si se advierte a la correspondiente Administración de que el inicio de la ejecución del acto es contraria al Ordenamiento jurídico –al objeto de que tomen conciencia de que pueden incurrir en un ilícito penal- pero tal advertencia cae “sistemáticamente” en saco roto.

 

Pues bien, lo que ahora quiero dejar claro es que el tipo delictivo de la prevaricación también es aplicable en casos como el descrito en donde se perjudica conscientemente (“a sabiendas”) al particular y sin que este tipo de conductas sea vigilado ni perseguido por nadie. O sea, ¿impunidad para la prevaricación “inversa”?

 

Es cierto que la jurisprudencia en materia de prevaricación exige que la resolución no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley, que sea “palmaria”, “patente”, evidente”, “esperpéntica” (23 de octubre de 2002 –Rec. Casación 1497/2002–), que no tenga defensa posible por no resultar cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos, puesto que es en ese momento en el que ya no es posible decir que se aplica el derecho, sino sólo la voluntad del funcionario (STS de 25 de enero de 2002 – Rec. Casacion 76/2002–).

 

Igualmente, se exige que en el procedimiento seguido se vean afectados trámites esenciales, no siendo suficiente la ilegalidad administrativa que da lugar a la nulidad de pleno derecho. “Prevaricación administrativa” y “nulidad de pleno derecho” no son equiparables, (porque)  (SSTS de 5 de marzo de 2003 –Rec. Casación 3197/2001–, 4 de diciembre de 2003 –Rec. Casación 2062/2002– y 22 de marzo de 2013 – Rec. Casación 11045/2012–) y cuando el hecho de omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto, pues en esos casos, la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen, precisamente para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la ley establece para la actuación administrativa concreta en la que adopta su resolución (SSTS 25 de septiembre de 2007 –Rec. Casación 279/2007–, de 11 de octubre de 2013 –Rec. Casación 11/2013– y de de 30 de julio de 2014 –Rec. Casación 20284/2012–).

 

Dicho todo lo anterior, y sin perjuicio de no confundir la mera irregularidad administrativa (aunque se trate de un vicio de nulidad) con el “ilícito penal” de la prevaricación, quiero llamar la atención aquí sobre su aplicación a las resoluciones adoptadas –a sabiendas de su palmaria ilegalidad- en perjuicio de los particulares, lo cual está llevando a muchas Administraciones públicas a “judicializar” los temas de los que tiene que conocer. Quizás ante el temor a ser acusados de lo contrario (favorecer al particular) se opta de forma indiscriminada –es decir aunque tenga toda la razón- a negarle la razón para que sea un juez el que dirima el asunto u ordene que las cosas se hagan como demanda el particular.

 

Cierto es –ya se ha dicho- que no toda irregularidad hace caer en el tipo delictivo de la prevaricación porque se requiere ese factor de carácter personal, determinado por el término “a sabiendas”, que es la expresión de la constatación del dolo como elemento del delito. El legislador exige que exista “dolo directo” para la comisión de este delito pero ¿acaso no existe este tipo de dolo cuando la Administración utiliza de forma abusiva (y con conciencia de ello) todas sus prerrogativas? ¿No habrá llegado el momento de replantear el mantenimiento de tales prerrogativas (especialmente, la ejecutividad y la ejecutoriedad de los actos administrativos) en determinados casos?

 

Las autoridades y funcionarios están para resolver los asuntos de su competencia no para quitárselos de en medio mediante el sencillo recurso de negar la razón al particular y esperar a que los jueces se pronuncien. Eso, cuando además se puede causar un grave perjuicio al particular a quien le ampara la razón y el Derecho, es clara negligencia/dolo que puede llegar a ser constitutiva del delito de prevaricación.

 

¿Acaso no repugna a la razón que una resolución claramente ilegal pueda llegar a ser inmediatamente ejecutada (privilegio de ejecutividad) y que, además, pueda hacerlo la propia Administración sin intervención alguna de los Tribunales (privilegio de ejecutoriedad)? ¿Hasta cuándo vamos a seguir impotentes frente a atropellos jurídicos evidentes que pretenden imponernos ciertas autoridades abusando de unos privilegios concebidos para otra finalidad?

El tema da demasiado de sí y tiene enorme trascendencia, motivo por cual únicamente me atrevo a suscitarlo ahora en beneficio de nuestro Derecho, porque todo, absolutamente todo producto humano, debe estar sometido a perpetua revisión, sobre todo cuando se trata de alcanzar el ideal de la justicia.

 

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