Caso CIADI “ARB/13/36” (I). Algunas enseñanzas para el sector eléctrico

Al hilo de otras intervenciones y noticias del Despacho sobre el tema, llega el momento de analizar detenidamente el Laudo del CIADI sobre las Energías Renovables en España, hecho público este mes. A mi juicio, ha sido un estrepitoso fracaso de nuestra defensa jurídica, y me sorprendió lo bien que han hecho su trabajo los tres árbitros. La derrota del Reino de España ha sido justa (más bien de su Gobierno), y lo que ahora debemos hacer es aprender de la lección que nos han dado .

 

En realidad, lo que necesitamos aprender es a tomarnos en serio las cosas. Según parece, nuestra defensa procesal ha sido un tanto errática, y los peritajes y testimonios aportados bastante inconsistentes. Pero, con ser grave, no es esto lo esencial, sino el modo en que el nuevo Gobierno acometió entre 2012 y 2014 el problema heredado del “régimen especial” de las energías renovables: por un lado continuó tramitando los proyectos en marcha y animando a los inversores internacionales, y, por otro, decidió cortar por lo sano haciendo “borrón y cuenta nueva” de la regulación preexistente. Y eso no es serio. No se puede defender una actuación improvisada al margen de todo cuanto sabemos de la buena regulación. El fracaso de nuestra defensa jurídica estaba cantado. Hace años, en mi etapa de intensa dedicación profesional a la regulación de las telecomunicaciones, era Argentina quién se veía emplazada una y otra vez ante el CIADI. Le tocaba entonces a la República hermana defender lo indefendible. Hoy, en otro sector, somos los españoles quienes lo estamos haciendo ¡utilizando los mismos argumentos!

 

El detallado recuento de hechos y razonamientos incluido en el extenso laudo revela los sucesivos intentos de nuestro Gobierno de establecer: a) que las actuaciones administrativas efectuadas no implicaban compromiso alguno; b) que la firma del tratado de la Carta de la Energía no impedía cambios regulatorios; y c) que, al fin y al cabo, el cambio que provocó la reclamación había sido muy pequeño, prácticamente insignificante. Es muy ilustrativa la transcripción del diálogo sostenido en una de las vistas con el experto aportado por España, que figura en la página 138 del Laudo:

 

P [...] ¿Pero acaso es su posición que el nuevo régimen – el antiguo y el nuevo régimen son lo mismo y, por lo tanto, la renta razonable es lo que es y no hay aquí pie a daños y perjuicios? ¿Éste es un resumen de su posición?

 

Sr. Mitchell: Pues sí.

 

Naturalmente, la realidad es muy distinta y así lo reconoce el Laudo; en sus propias palabras:

 

El Tribunal no está de acuerdo. El nuevo sistema se basó en supuestos muy diferentes, y empleó un enfoque normativo nuevo y nunca probado, todo con el objeto de reducir de manera significativa los subsidios otorgados a las plantas existentes.

 

Para conseguir la reducción de los subsidios el nuevo sistema aplica una técnica bastante burda, que yo ya había visto usar -y había criticado- hace tres lustros en el sector de las telecomunicaciones. Se trata de la fijación de los costes de producción a efectos regulatorios a partir de los de una hipotética empresa “eficiente”, bien dimensionada y poco endeudada, que disponga de la mejor tecnología y no haya tenido que pasar por el típico proceso de “prueba y error” para obtenerla.

 

Obviamente, tomar como referencia unos costes así se hace con el exclusivo fin de minorar la cantidad a pagar, sea en concepto de tarifas de interconexión (en el caso de las telecomunicaciones), sea en concepto de subsidio a la producción de electricidad con energía solar concentrada (en el caso aquí comentado).

 

Hay que ser muy ingenuo para pensar que en sectores intensivos en inversión y absolutamente internacionalizados, como son los de las telecomunicaciones y energía, se podría utilizar una cobertura tan endeble. Su voluntarismo salta a la vista. Lo que se trataba era de rebajar el subsidio. Adviértase que cuando se utilizaron argumentos razonables ante el CIADI, por ejemplo, sobre la vida útil de las plantas de energía solar para fijar la compensación merecida por los inversores, se aceptó una duración media de las instalaciones de veinticinco años, en vez de los cuarenta postulados por los demandantes. El trabajo hecho seriamente en este caso tuvo sus frutos: más de sesenta millones de euros de rebaja en la compensación a pagar por el Estado español. Lo dicho: seamos serios, que la regulación de sectores estratégicos como el eléctrico lo merece, y para recordarlo no deberíamos necesitar tirones de orejas como el recibido. 

 

J. M. de la Cuétara.

Catedrático de Derecho Administrativo

Socio. Ariño y Villar Abogados

 

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