El Tribunal de Justicia corrige a España en la aplicación de la Directiva de recursos contractuales

La STJUE (Sala Cuarta) de 5 de abril de 2017 (C-391/15), recién publicada, contesta a una cuestión prejudicial sobre la interpretación y aplicación de los artículos 1.1 y 2.1 de la Directiva 89/665/CEE, relativa a los procedimientos de recurso en materia de contratos públicos (versión Directiva 2007/66/CE). La cuestión se suscitó en el seno de un litigio entre una UTE licitadora y la Agencia Pública de Puertos de Andalucía respecto de la decisión de admitir a otra UTE en el procedimiento de adjudicación de un contrato de concesión de obra pública.

 

1. La Sentencia analiza si la Directiva se oponía a una legislación, como la española, en que la admisión de un licitador (se alegaba que infringía el Derecho UE o las normas internas de incorporación) era un acto de trámite no susceptible de recurso independiente e impugnable sólo en el recurso contra la adjudicación.

 

El Tribunal afirma que el tenor del artículo 1.1 de la Directiva conlleva que toda decisión de un poder adjudicador sometido al Derecho UE está sujeta al control de su artículo 2.1, a) y b), sin distinguir el contenido o momento de la decisión. No afecta a esa interpretación que el Tribunal de Justicia haya declarado que no son recurribles las actuaciones de reflexión interna de la entidad adjudicadora, pues la admisión de una oferta rebasa el ámbito de esa reflexión (apdos. 26, 27 y 29).

 

La Sentencia recuerda que la Directiva impone a los Estados garantizar que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores puedan ser recurridas de manera eficaz y, en particular, lo más rápidamente posible (art. 1.1), y no autoriza a supeditar el recurso a que el procedimiento haya alcanzado una determinada fase. El Derecho nacional debe regular el procedimiento para salvaguardar los derechos otorgados por el Derecho UE, pero esa regulación no puede ser menos favorable que la aplicada a recursos similares que protegen los derechos del ordenamiento interno (principio de equivalencia), ni hacer imposible o muy difícil el ejercicio de los derechos del ordenamiento de la Unión (principio de efectividad), ni privar de efecto útil a la Directiva 89/665 (apdos. 30 a 34).

 

No desvirtúa esa afirmación la consideración de que el fin de la Directiva podría comprometerse si se pudieran alegar infracciones en cualquier momento del procedimiento, obligando al poder adjudicador a iniciarlo de nuevo para corregirlas; pues ello guarda relación con la fijación de plazos perentorios razonables para el recurso, no con la exclusión de un recurso independiente contra la decisión de admitir a un licitador (apdo. 35).

 

Según el artículo 1.1 (prfo. tcro.) y 3 de la Directiva, para que los recursos contra decisiones de un poder adjudicador sean eficaces, deben ser accesibles a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un contrato y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una supuesta infracción del Derecho UE o de las normas de incorporación. Incumbe así al juez nacional determinar en el litigio principal la existencia de ese interés y perjuicio a causa de la decisión de admitir la oferta del segundo licitador (apdo. 36).

 

La Sentencia afirma por último que los artículos 1.1 y 2.1, a) y b) de la Directiva son incondicionales y suficientemente precisos para conferir un derecho en favor de un particular que pueda invocar frente a una entidad adjudicadora, por lo que gozan de efecto directo (apdos.38 a 41).

 

2. El fallo es interesante. El Tribunal de Justicia aplica su doctrina sobre la Directiva de recursos contractuales (cfr. Sentencia de 11 enero 2005. Stadt Halle; C-26/03) al supuesto de los actos de trámite, irrecurribles en la legislación española (salvo que decidan sobre el fondo, impidan continuar el procedimiento, o generen indefensión o perjuicio irreparable).

 

No obstante, la Sentencia debe entenderse en sus términos. Los actos de trámite ordinario siguen siendo irrecurribles. El Tribunal predica su doctrina de toda decisión de un poder adjudicador que afecte al interés de un licitador en obtener un contrato y se vea perjudicado por una posible infracción del Derecho UE o de las normas que lo incorporen, lo que debe discriminar el juez nacional. La Sentencia reitera que el conflicto entre el Derecho UE y el Derecho interno se resuelve a favor del primero, que se aplica aquí por su efecto directo y sin necesidad de modificar de modo inminente la norma española, aunque deberá precisarse en la Ley de Contratos del Sector Público, en trámite parlamentario.

 

 

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