Los reguladores: bases teóricas

02/06/2017

Los organismos reguladores son una manifestación de eso que se ha llamado “el Estado Neutral” que es aquél que adopta decisiones basadas en la Ley y en la razón, no en motivaciones políticas oportunistas.

 

La razón de ser de los entes reguladores la formuló hace unos meses, sin saberlo, el Presidente de la Comisión Europea, Jean Claude Juncker, que afirmó: “los políticos sabemos muy bien lo que hay que hacer, lo que no sabemos es cómo ganar las elecciones si lo hacemos”. Esta sabia afirmación, fruto de su experiencia diaria de gobierno, pone de manifiesto la necesidad de que en las democracias modernas, en las que el Estado juega siempre un papel central en la ordenación económica, existan autoridades que no tengan legitimación electoral, es decir, que no dependan del proceso electoral. Autoridades de este tipo son hoy, en muchos países los Jueces, el Fiscal General del Estado, la Intervención-Delegada de Hacienda, el Tribunal de Cuentas, el Defensor del Pueblo y a veces el titular de la Jefatura de Estado (el Rey y la Corona en las Monarquías Parlamentarias). Todos ellos están dotados de “Autoridad” por la Constitución y la Ley (solo indirectamente por el pueblo) y sus decisiones no responden a una línea jerárquica ni de partido.

 

Pues bien, los entes reguladores tienen el mismo tipo de autoridad. La regulación es una actividad compleja, integrada por normas, actos, decisiones arbitrales y cuasi jurisdiccionales a través de las cuales, con la necesaria discrecionalidad técnica, el regulador cumple el mandato legal. Y no deja de ser sorprendente que ese tipo de instituciones fueran alumbradas en los Estados Unidos de América, país que fue configurado desde sus inicios bajo un régimen de la más perfecta separación de poderes. En América el Gobierno -es decir el Presidente y los Secretarios de Estado- carecen de poder reglamentario autónomo (el Presidente sólo el poder de emanar “executive orders” para problemas concretos, no normas de carácter general). También está prohibida la delegación de funciones normativas del Congreso en favor del Ejecutivo.

 

Y he aquí que bajo esta estructura constitucional surgen a finales del siglo XIX las Comisiones Reguladoras Independientes, que desempeñan funciones normativas sobre el sector del que se trate, (emiten reglas e instrucciones)  funciones ejecutivas (otorgan licencias, aprueban tarifas, dictan órdenes que los operadores  deben obedecer) y ejercen funciones quasi judiciales (resuelven conflictos, adjudican derechos, imponen obligaciones).

 

¿Cómo fue posible tal contradicción? Por el imperio de la necesidad. La necesidad de poner límites a las grandes corporaciones gestoras de los servicios en el comienzo de la Revolución Industrial (los ferrocarriles, la energía eléctrica, el gas, las telecomunicaciones, más tarde el transporte aéreo) sectores todos ellos en los que se había generado enormes conglomerados que ejercían un poder monopólico u oligopólico. Pues bien, el Congreso y la Corte Suprema de los Estados Unidos no se fiaban de encomendar el poder de regulación y control de tales sectores a los políticos sometidos al proceso electoral; y ello por una razón muy simple: porque estas empresas, junto a la Banca y otros sectores como la minería y los fabricantes de armas se habían convertido en los grandes financiadores del proceso político y la dependencia de Congresistas y Senadores respecto de dichas empresas hacía a éstos poco de fiar.

 

Por otro lado, no se podían someter a los Jueces y Tribunales ordinarios los continuos problemas que en estos sectores se generaban porque los procesos judiciales eran excesivamente lentos y se requería en muchos casos soluciones inmediatas. Además, los problemas que la regulación económica presentaba ofrecían unas complejidades técnicas que los jueces no entendían. Por todo ello  se inventó un nuevo tipo de Administración que fuese al mismo tiempo poder ejecutivo independiente, no partidista, y poder judicial (cuasi judicial). El pragmatismo se impuso sobre los esquemas conceptuales.

 

Naturalmente no ha sido fácil. El diseño y el asentamiento de las reglas que presiden el funcionamiento de tales entes ha dado lugar a muchos problemas de todo tipo: constitucionales, jurídico-administrativos, estatutarios, financieros de selección de sus miembros y otros muchos, todos los cuales han tratado de resolverse en base a dos principios: 1) asegurar la independencia política y funcional de tales entes; y 2) garantizar en lo posible la expertise y la racionalidad técnica de sus decisiones.

 

Tal es el esquema muy simplificado del tema que expondré el próximo día 6 en la jornada organizada por el Club de la Energía*.

 

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(*) En este enlace disponen de la información sobre la Jornada: Organismos reguladores de los mercados y su gobernanza organizada por el Club Español de la Energía.

 

 

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