Los Reguladores

07/06/2017

Yo he escrito sobre este tema muchas cosas, que no puedo resumir aquí. Diré solo algunas que son las claves de comprensión de estas instituciones; y claves también de su buen funcionamiento.

 

1) La primera y más importante es ésta: hay que creer en el sistema. Entenderlo y creer en él. El sistema tiene dos elementos que eran hasta hace poco bastante incomprensibles para nosotros: 1) la posibilidad de servicios públicos competitivos (como la luz, el gas, el correo, los ferrocarriles, las telecomunicaciones y el transporte aéreo); quienes habíamos sido educados en la ideología del servicio público y los monopolios de Estado éramos bastante reacios de entender esto; 2) el segundo elemento igualmente incomprensible en una Administración napoleónica como la española era la existencia de entes reguladores independientes del Gobierno en un país como el nuestro en el que la Administración es siempre jerárquica y gubernamental, cuyo artículo 97 de la Constitución dice:

 

“El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes”.

 

Parece, tras este texto, que el Gobierno absorbe en su totalidad el poder ejecutivo y que no cabe autoridad fuera de él. Pero no es así.

 

 

Después de 20 años con el aval del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, los dos partidos mayoritarios parecen coincidir ya en la conveniencia de que existan reguladores independientes, y así lo hacen constar en sus programas. Pero luego no lo cumplen. Una cosa es la que predican y otra la que practican. Es necesario consolidar este modelo de regulación y de regulador, que tiene que ser una Autoridad independiente de la política. Si queremos que el mercado funcione eficientemente, en España y en Europa, habrá que separar de una vez la política de los negocios. Ésta es una de las virtualidades principales de las Comisiones Reguladoras independientes.

 

Los organismos reguladores son una manifestación de eso que se ha llamado “el Estado Neutral” que es aquél que adopta decisiones basadas en la Ley y en la razón, no en motivaciones políticas oportunistas. La razón de ser de los entes reguladores la formuló hace unos meses, sin saberlo, el Presidente de la Comisión Europea, Jean Claude Juncker, que afirmó: “los políticos sabemos muy bien lo que hay que hacer, lo que no sabemos es cómo ganar las elecciones si lo hacemos”. Esta sabia afirmación, fruto de su experiencia diaria de gobierno durante muchos años, pone de manifiesto la necesidad de que en las democracias modernas, en las que el Estado juega siempre un papel central en la ordenación económica, existan autoridades que no dependan del proceso electoral. Autoridades de este tipo son hoy –o deberían ser-, en muchos países los Jueces, el Fiscal General del Estado, la Agencia Tributaria, la Intervención-Delegada de Hacienda, el Tribunal de Cuentas, el Defensor del Pueblo y a veces la propia Jefatura de Estado (el Rey y la Corona en las Monarquías Parlamentarias). Todos ellos están dotados de “Autoridad” por la Constitución y la Ley (solo indirectamente por el pueblo) y sus decisiones no responden a una línea jerárquica ni de partido.

 

Pues bien, los entes reguladores tienen el mismo tipo de autoridad. (Una autoridad independiente que cumple un mandato constitucional que es la regulación y control de determinados sectores estratégicos. La regulación es una actividad compleja, integrada por normas, actos, decisiones arbitrales y cuasi jurisdiccionales a través de las cuales, con la necesaria discrecionalidad técnica, el regulador cumple el mandato legal). Y es interesante recordar que ese tipo de instituciones fueran alumbradas a finales del siglo XIX y primeros años del XX, por la razón que decía Juncker, en los Estados Unidos de América, país construido desde sus inicios bajo un régimen de la más estricta separación de poderes. En América, el Gobierno -es decir el Presidente y los Secretarios de Estado- carecen de poder reglamentario autónomo (el Presidente sólo el poder de emanar “executive orders” para problemas concretos, no normas de carácter general). También está prohibida la delegación de funciones normativas del Congreso en favor del Ejecutivo. Y he aquí que bajo esa estructura constitucional surgen a finales del siglo XIX unas Comisiones Reguladoras Independientes, que por un lado desempeñan funciones normativas sobre el sector del que se trate, (emiten reglas e instrucciones); por otro, funciones ejecutivas (otorgan licencias, aprueban tarifas, dictan órdenes que los operadores  deben obedecer) y finalmente ejercen funciones quasi judiciales (resuelven conflictos, adjudican derechos, imponen obligaciones).

 

¿Cómo fue posible tal contradicción? Por el imperio de la necesidad. La necesidad de controlar y poner límites a las grandes corporaciones gestoras de los servicios en el comienzo de la Revolución Industrial (los ferrocarriles, la energía eléctrica, el gas, las telecomunicaciones, más tarde el transporte aéreo) sectores todos ellos en los que se había generado enormes conglomerados que ejercían un poder monopólico u oligopólico. El Congreso y la Corte Suprema de los Estados Unidos no se fiaron de encomendar la ordenación y control de tales sectores a los políticos sometidos al proceso electoral; y ello por una razón muy simple: porque estas empresas, junto a la Banca y otros sectores como la minería y los fabricantes de armas se habían convertido en los grandes financiadores del proceso político. Y la dependencia de Congresistas y Senadores respecto de dichas empresas hacía a éstos poco de fiar. Recordar aquí la Sentencia del Gran Juez Hughes (1916), en los siguientes términos:

 

“No es difícil dictar legislación adecuada en la que se establezcan los criterios y estándares necesarios, pero traducir un principio aceptado en decisiones concretas, sabiamente adaptadas a los casos particulares, es algo que requiere un órgano experimentado y técnico, que actúe con continuidad y que esté tan lejos como sea posible de los engaños o las intrigas de la política”.

 

Por otro lado, tampoco se podían someter a los Jueces y Tribunales ordinarios los continuos problemas que en estos sectores se generaban (como había sucedido al comienzo: recuérdese el caso “Munn vs. Illinois” en 1877) porque los procesos judiciales eran excesivamente lentos y se requerían en estos casos soluciones inmediatas. Además, los problemas que la regulación económica presentaba ofrecían unas complejidades técnicas que los jueces no entendían. Por todo ello se inventó un nuevo tipo de Administración que fuese al mismo tiempo poder ejecutivo independiente, no partidista, y poder judicial (cuasi judicial). El pragmatismo se impuso sobre los esquemas conceptuales.

 

2) Naturalmente no fue tarea fácil. El diseño y el asentamiento de las reglas que presiden el funcionamiento de tales entes ha dado lugar a muchos problemas de todo tipo: constitucionales, jurídico-administrativos, estatutarios, financieros, de selección de sus miembros y otros muchos. Han tardado años en asentarse como institución autónoma (recordemos el caso Humphrey vs. United States (1935) con el que la Corte Suprema les paró los pies al Presidente Roosevelt; y sobre ellos se han preparado el mayor número de informes del Senado para su posible reforma [que nunca ha llegado]).

 

3) Pues bien, frente a ello los entes reguladores se rigen por tres principios: 1) la independencia política y funcional de tales entes; la UE hace de ello una conditio sine qua non del nuevo modelo de regulación, que es uno de los contenidos del llamado “Tercer Paquete” de medidas regulatorias para el sector eléctrico (septiembre 2002). 2) garantizar en lo posible la expertise y la racionalidad técnica de sus decisiones; y 3) permitir la impugnación de éstas sólo ante los Tribunales Superiores del país (en Estados Unidos solo ante los 11 Tribunales de Circuito y la Corte Suprema).

 

4) Para garantizar su independencia hay que integrarlas con personas seleccionadas que sean elegidos por el Gobierno de la nación pero previa comparecencia y aceptación por un Comité mixto Congreso-Senado ante los cuales el candidato tendrá que dar razón de sí mismo. La mejor manera de seleccionar a sus miembros es convocar un concurso de méritos europeo con un jurado que haga una preselección y la presente al Gobierno (tres nominados por cargo). Éste elegirá 1 y lo presentará al Parlamento. Si éste no lo veta, quedará nombrado.

 

5) Si la selección se ha hecho correctamente, como es de esperar, los mandatos deben ser largos, de siete o nueve años, tiempo superior al mandato de los Gobiernos, sin posibilidad de ser reelegidos.

 

6) En sexto lugar, hay que consagrar legalmente la inamovilidad de los comisionados, que sólo pueden ser removidos de sus cargos por causas tasadas previstas en la Ley, que deben ser graves. El control final sobre estos entes debe ser el mismo que sobre los jueces, no más, ni menos.

 

7) Las comisiones no deben tener consejeros natos procedentes de otras instituciones o cargos que representen al Gobierno. Éste no debe tener presencia alguna entre los Consejeros de la Comisión.

 

8) Finalmente, el presidente de las Comisiones Reguladoras debe ser elegido por y entre sus miembros, para mandatos fijos de tres años, éstos sí, renovables.

 

Sobre estas y otras medidas debería alcanzarse un consenso básico entre las fuerzas políticas. Ello no evitará que mucha gente quiera influir sobre ellas porque los intereses que pasan por sus manos, tanto privados como públicos, son muy grandes. Pero, en la medida en que consigamos diseñar una autoridad ilustrada, competente y capaz, ésta será capaz de mantenerse firme ante unos y otros a pesar de las debilidades de las personas.

 

 

Contenido de la intervención de Gaspar Ariño en la la mesa "MODELO REGULATORIO ESPAÑOL Y SU FUTURO", dentro de la "Jornada: Organismos reguladores de los mercados y su gobernanza" organizada por el Club Español de la Energía en Madrid, el 6 de junio de 2017.

 

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