ASUNTO BANCO POPULAR. UN ARGUMENTO NUEVO ¿SE CONTRATÓ A DELOITTE CON ARREGLO A DERECHO?

 

En el momento en que nos encontramos, resulta difícil plantear cuestiones que no hayan sido publicadas –de una u otra manera- en relación con las resoluciones adoptadas por la JUR y el FROB en el asunto de Banco Popular. Sin embargo, de entre los argumentos que hemos venido manejando en las distintas impugnaciones, hay uno que no hemos visto tratado.

 

Como es sabido, el documento esencial que justifica el acto de la JUR es el informe del experto independiente [Deloitte], ese informe que se mantiene absolutamente secreto, y del que todo el mundo habla pero del que todo se ignora. Al margen del contenido sustantivo del informe –sobre el que nada podemos decir mientras no se publique- cabe plantear una cuestión formal: ¿Podía la JUR adjudicar ese informe al margen de los principios de publicidad y concurrencia que rigen los contratos de servicios satisfechos con cargo al presupuesto de la Unión? Si la respuesta fuera negativa ¿la nulidad de la adjudicación del contrato a Deloitte determina la nulidad del acto impugnado por la esencialidad del informe emitido por dicho adjudicatario?

 

Como decimos, son pocas las certezas que se conocen sobre dicho informe, pero sabemos que es un informe “provisional” de acuerdo con el art. 20.1 del Reglamento U.E. 806/2014, e ignoramos cómo se adjudicó.

 

La contratación pública de la Administración de la U.E. viene regulada en el Título V del Reglamento (UE, Euratom) nº 966/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012 (Reglamento Financiero), en cuyo artículo 101 define los contratos públicos, incluyendo el contrato de servicios. El artículo 102 establece que “Todos los procedimientos de contratación pública deberán basarse en la mayor concurrencia posible,” sin más excepción que la utilización del procedimiento negociado según la Directiva de Contratación.

 

Es cierto que el procedimiento negociado sin publicación previa se admite en caso de “imperiosa resultante de hechos que el poder adjudicador no haya podido prever” (art. 32.2 c) de la Directiva 24/2014 de contratación), si bien se añade que “las circunstancias alegadas para justificar la urgencia imperiosa no deberán en ningún caso ser imputables a los poderes adjudicadores”, algo que pesará –y mucho- en la decisión final que se adopte, toda vez que el pánico financiero desatado en el asunto del Banco Popular se ha vinculado a declaraciones de la propia Presidenta de la JUR y a filtraciones procedentes de altos cargos europeos que han sido manejadas en las distintas demandas.

 

Aun suponiendo que por razones de urgencia se admitiera que el informe de Deloitte podía adjudicarse por procedimiento negociado sin publicidad ¿existe, verdaderamente, un “procedimiento negociado”? Una cosa es que se adjudique por “procedimiento negociado” (esto es, sin concurso público) y otra muy distinta que no haya existido en absoluto concurrencia ni negociación. La JUR deberá demostrar en qué consistió la negociación. No vale sólo con apelar a la urgencia. Y deberá demostrar que hubo contactos con varias empresas (procedimiento negociado no equivale a ausencia de concurrencia).

 

Hay una última cuestión. Como se ha dicho, el informe Deloitte no contempla más que una valoración “provisional”. Aun suponiendo que la urgencia se vinculara con dicho informe “provisional”, lo cierto es que todavía resulta necesario elaborar la “valoración definitiva” a que se refiere el art. 20.11 del Reglamento 806/2014, así como una tercera valoración, ésta sólo para los supuestos de resolución del banco (como ha ocurrido en el caso), la destinada a “evaluar si los accionistas y acreedores habrían recibido mejor tratamiento si la entidad objeto de resolución hubiera iniciado un procedimiento de insolvencia ordinario,” (art. 20.16 a 20.19 del Reglamento 806/2014). En particular, esta última es singularmente importante, porque de ella pudieran resultan derechos económicos a satisfacer a los accionistas.

 

Pues bien, lo que parece claro es que ni el informe definitivo ni el excepcional de los artículos 20.16 a 19 del Reglamento 806/2014 pueden ser adjudicados directamente a DELOITTE sin publicidad y concurso público. Con todo el tiempo transcurrido desde la resolución de la JUR en junio de 2017 sin que ninguno de los informes haya visto la luz, es más que difícil sostener que la urgencia persiste. Y no se diga que el informe definitivo solo puede “ser proporcionado[s] por un operador económico concreto” (art. 32.2 b) de la Directiva 24/2014), porque en un trabajo de análisis de la valoración de un Banco, no se ve qué cómo razonar los únicos motivos esgrimibles, según la Directiva para una adjudicación por procedimiento negociado, a saber: a) la inexistencia de competencia por razones técnicas y b) la existencia de derechos exclusivos de propiedad intelectual o industrial.

 

Rafael Ariño Sánchez

Socio Director de Ariño y Villar, Abogados. 

 

 

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