Comentario a la STS n.º 1542/2017 de 13/10/2017 relativa al RD 900/2015 sobre autoconsumo de energía eléctrica

 

El pasado 13 de octubre del 2017 la Sala tercera del Tribunal Supremo desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la asociación ANPIER frente al Real Decreto 900/2015, de 9 de octubre, por el que se regulan las condiciones administrativas, técnicas y económicas de las modalidades de suministro de energía eléctrica con autoconsumo y de producción con autoconsumo (RD 900/2015). Se trata de una sentencia relevante para el sector eléctrico en la medida en que el Alto Tribunal se pronuncia, entre otros extremos, sobre el denominado "impuesto al sol", que representa una de las cuestiones que más polémica y repercusión social ha suscitado en la regulación eléctrica de los últimos años.   

 

En la demanda formulada, la asociación recurrente solicitaba la nulidad de algunos de los preceptos más relevantes del mencionado Reglamento:

 

  • Artículos 17 y 18, relativos a los cargos que deben satisfacer los autoconsumidores por los costes del sistema eléctrico y otros servicios del sistema (el denominado "impuesto al sol").

  • Artículo 25 en sus apartados 1 y 2.b), 2.c) y 3.b), relativos al régimen sancionador.

  • Disposición transitoria tercera, sobre la adaptación de las instalaciones de autoconsumo en funcionamiento a los requisitos del RD 900/2015.

  • Nulidad en su conjunto del RD 900/2015 por inadecuación a diversas Directivas europeas en materia energética (Directivas 2009/72/CE, 2009/28/CE y 2012/27/UE).

 

El Alto Tribunal, en los Fundamentos de Derecho Tercero a Séptimo, desestima cada uno de los argumentos esgrimidos por la entidad demandante.

 

Ahora bien, resulta interesante detenerse con carácter previo en la afirmación que sobre el "impuesto al sol" se realiza en el FD Segundo de la Sentencia, donde se refiere que "es importante poner de relieve que el autoconsumidor que depende exclusivamente de su propia energía generada por él y que no está conectado al sistema eléctrico no paga nada. No hay por tanto y frente a la expresión que ha hecho fortuna, "impuesto al sol" propiamente tal, sino contribución a los costes del sistema cuando un autoconsumidor, además de consumir la energía generada por él mismo, dispone del respaldo del sistema eléctrico [...]". Afirmación que resulta cuestionable, ya que la expresión "impuesto al sol" parece manifestar no tanto una oposición a la contribución a los costes del sistema cuando la instalación se conecte a la red eléctrica (nada habría que objetar en principio con relación a los peajes de acceso), sino una crítica a que en el cálculo de dos de los cargos a los que deben hacer frente los autoconsumidores se tome en consideración el "autoconsumo horario". Es decir, la energía eléctrica generada en la propia instalación y consumida que no se inyecta en las redes eléctricas.  

 

Ya en lo que respecta a los artículos 17 y 18 del RD 900/2015, el Tribunal rechaza en primer término las alegaciones sobre la arbitrariedad e inseguridad jurídica (ex art. 9.3 CE) de sendos preceptos como consecuencia de la inexistencia de metodología para la definición de los cargos que en los mismos se regulan. En este sentido, se considera que con los propios criterios para la determinación de los cargos que se contienen en ambos artículos, unidos al régimen transitorio previsto (DT 14ª) en el propio Reglamento relativo a la aplicación de los cargos, hay elementos suficientes para rechazar la crítica sobre la inseguridad jurídica realizada por la recurrente. No obstante, en la Sentencia se reconoce el elevado (y manifiesto) grado de indeterminación de los indicados preceptos, especialmente en el caso del artículo 18 relativo al cargo por otros servicios del sistema.   

 

Seguidamente, el Alto Tribunal también descarta que dichos preceptos vulneren el artículo 9 de la LSE. La entidad demandante afirmaba que la toma en consideración de la energía autoconsumida para la aplicación de los cargos por los costes del sistema y la función de respaldo contradice la previsión del artículo 9.3 de la LSE según la cual los autoconsumidores han de pagar los mismos peajes, cargos y costes que el resto de consumidores. El Tribunal, tras un razonamiento algo confuso, afirma que tener en cuenta como uno de los factores de cálculo para el pago de esos cargos la energía autoconsumida no supone una discriminación con respecto al resto de consumidores ni conculcación del artículo 9.3 de la LSE, ya que “es un elemento que sólo existe en los usuarios autoconsumidores”. De esta forma, se considera que la situación de los autoconsumidores es desigual a la del resto de consumidores, al no generar estos últimos su propia energía, lo que justifica la toma en consideración a efectos de los cargos que deben satisfacerse de la energía autoconsumida.           

 

La impugnación que por la recurrente se realiza de distintas previsiones sancionadoras contenidas en el artículo 25 del RD 900/2015 también corre la misma suerte desestimatoria. Por una parte, la crítica al alto grado de discrecionalidad para la imposición de sanciones que permitirían tales preceptos es rechazada por el Tribunal Supremo recordando que el artículo 25 del Reglamento viene a desarrollar diferentes preceptos de la LSE (arts. 64.43 y 65.35) y que, a juicio del Tribunal, la tipificación contenida en estos últimos preceptos legales cumpliría con las exigencias constitucionales de concreción (lo que excluiría la formulación de una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional). Por otra parte, el Alto Tribunal también rechaza la alegación de vulneración del principio de proporcionalidad por la elevada cuantía de las sanciones que pueden llegar a imponerse a los autoconsumidores (que pueden alcanzar los 60 M€). Para ello el Tribunal se pronuncia en los siguientes términos:

 

Deben recordarse, sin embargo, al menos dos circunstancias. Por un lado, que una instalación de autoconsumo no tiene porqué ser una instalación pequeña o de un sujeto particular, sino que puede ser una empresa con una considerable entidad económica e industrial. Y, en segundo lugar, que la recurrente parece dar por supuesto que se van a aplicar las cuantías máximas en todo caso. La vulneración del principio de proporcionalidad sólo se encontraría en la propia norma si los mínimos fuesen claramente exorbitantes, lo que no parece el caso (600.001 euros para las infracciones graves y 6.000.001 para las muy graves). Será entonces la aplicación de la norma lo que, en su caso, podrá ser contraria al principio de proporcionalidad si la cuantía impuesta resulta manifiestamente inadecuada para la relevancia de la infracción cometida.

 

Esta última consideración del Tribunal Supremo es criticable, ya que la configuración legal del régimen sancionador previsto en la LSE en relación con el RD 900/2015 permite, al menos en teoría, imponer a un autoconsumidor particular con una instalación de pequeña potencia una multa millonaria. Algo completamente desproporcionado y que en nada remedia la afirmación de que "una instalación de autoconsumo no tiene porqué ser una instalación pequeña o de un sujeto particular". Si se trata de una instalación de pequeña potencia (cosa perfectamente posible) la previsión sancionadora de la norma deviene sencillamente irrealizable por desproporcionada, lo que hubiera bastado para el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad al TC (ya que el problema está en las previsiones de la LSE). 

 

En el FD Sexto se descarta que la obligación de las instalaciones en funcionamiento de someterse a los requisitos exigidos en el RD 900/2015 constituya un supuesto de irretroactividad prohibida, ya que se trata de un nuevo régimen "pro futuro" que además constituye la primera regulación sistemática del autoconsumo.

 

Finalmente, el Alto Tribunal descarta que el RD 900/2015 vulnere el el Derecho europeo de la energía en la medida en que este último exige a los Estados miembros procedimientos de autorización específicos y simplificados para las pequeñas instalaciones de generación distribuida. Para lo cual el Tribunal Supremo se remite al procedimiento simplificado de autorización para para instalaciones de pequeña potencia del RD 1699/2011.

 

En definitiva, el pronunciamiento del Tribunal Supremo es una buena muestra de las controversias que en el ámbito de la regulación económica surgen en la fina línea que en muchas ocasiones separa las políticas públicas (y su idoneidad) de la estricta legalidad de las disposiciones contenidas en la norma. En la propia Sentencia se encuentran dos ejemplos claros, en los que el Tribunal admite la crítica a la concreta regulación adoptada con el RD 900/2015, pero rechaza su ilegalidad. Así, en la alegada vulneración del artículo 9 de la LSE por los cargos contemplados en los artículos 17 y 18 del Reglamento, el Tribunal afirma que el criterio empleado "ciertamente pueda ser objeto de una legítima crítica". Y en relación al procedimiento de autorización contemplado en el RD 1699/2011 señala que puede "criticarse dicho procedimiento como insuficiente". Sin embargo, esa posibilidad de crítica no se traduce en la necesaria anulación de los preceptos impugnados.  

 

En relación con ello, cabe afirmar que la regulación sobre autoconsumo de energía eléctrica adoptada con el RD 900/2015 -especialmente en el caso de las instalaciones de potencia ≤100kW (autoconsumo tipo 1)- es manifiestamente mejorable y la misma no beneficia el desarrollo de una actividad de futuro en el suministro eléctrico, inserta en la generación distribuida. Algo que, sin duda, merece una opinión negativa. Sin embargo, la valoración que en Derecho debe realizarse sobre la misma viene determinada fundamentalmente por la LSE y el Derecho europeo vigente. Y a la luz de esta normativa, el juicio sobre el Reglamento impugnado es necesariamente distinto al que cabe realizar desde un criterio de oportunidad política, lo que invita a concluir que, a grandes rasgos, el pronunciamiento del TS era previsible en atención al vigente marco normativo (especialmente, teniendo en cuenta el art. 9 de la LSE).

 

Afortunadamente, las cosas parece que van a cambiar para el autoconsumo a la vista del borrador de futura Directiva sobre fomento de la generación eléctrica a partir de energías renovables, que probablemente obligará a introducir importantes cambios en la normativa española sobre autoconsumo. Lo cual, es de esperar, facilite el adecuado desarrollo de la generación distribuida, que representa uno de los factores clave de la transición energética en marcha. 

 

Jorge Galán

Abogado, Ariño y Villar

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