LÍMITES A LOS PRIVILEGIOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

 

¿EXISTEN LÍMITES A LOS PRIVILEGIOS DEL PODER PÚBLICO?

 

José Luis Villar Ezcurra

Profesor Titular de Dº Administrativo

Socio Director de Ariño y Villar, Abogados

 

Como me comprometí a publicar un post sobre este asunto, aquí está lo prometido (con las dificultades de tratar de algo muy complejo y serio en muy pocas líneas). Aclaro que una cosa es que el poder público (las Administraciones) tengan reconocidos una serie de privilegios –respecto de los simples particulares- y otra muy diferente que abusen de estos privilegios que es lo que trataré de poner ahora en claro.

Y comienzo con algo ya apuntado en el post anterior  dejando la siguiente referencia del mismo con este link:

https://www.linkedin.com/pulse/qu%C3%A9-diablos-es-el-inter%C3%A9s-p%C3%BAblico-jose-luis-villar-ezcurra/

 

En ese post (¿Qué diablos es el interés público?) daba ya cuenta de algunos de los privilegios de lo que disfrutan las Administraciones públicas –en la medida en que defienden intereses públicos o generales, en el sentido que debe darse a estas expresiones- ya que sus actos i) se presumen ajustados a Derecho (son válidos hasta que no se demuestre lo contrario) y ii) producen efectos desde que se dictan (principio de ejecutividad), conforme así lo establece el artículo 39.1 de la Ley 39/2015 (de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.- LPAC). Dejo aparte otros privilegios ahora, como pueda ser el de la ejecutoriedad que consiste en la posibilidad de ejecutar sus actos sin intervención de los Tribunales (la famosa “vía de apremio”) sobre lo cual también escribiré algo cuando pueda.

 

El abuso creciente de estos privilegios de las Administraciones públicas debe hacernos reflexionar a todos (especialmente a los Juzgados y Tribunales de lo Contencioso administrativo) acerca de la diferencia que existe entre la prevalencia del interés público –representado por la Administración- y los derechos de los particulares, que no pueden seguir asistiendo impasibles a esta formidable indefensión a la que se encuentran sometidos. A tal efecto, y sin perjuicio de lo que diré más adelante entiendo que conviene realizar algunas consideraciones previas.

 

La primera consideración reside en el dato de que estos dos privilegios se encuentran ligados, ya que el hecho de que los actos administrativos se presuman válidos conduce a la necesidad de que sean ejecutivos (efectivos) desde que se dictan o se notifican debidamente (la notificación debida es otro de los asuntos que bien valdría otro post diferente y que por ahora dejo de lado). En realidad, si bien se mira, nada diferente a lo que sucede en el ámbito del Derecho privado en donde también las actuaciones de los particulares (los genéricamente denominados “negocios jurídicos”) se presumen válidos hasta que quien sostiene lo contrario obtiene una sentencia firme en la que se declaran inválidos por estar incursos en cualquier clase de vicio.

 

No obstante, y como segunda consideración, la diferencia entre la esfera de lo público y lo privado se encuentra en el posible uso –legalmente reconocido- de poderes coactivos en esta última esfera, de tal forma que quien deja de cumplir lo ordenado por un acto administrativo puede ser obligado a cumplirlo (mediante la imposición de sanciones, por ejemplo) y en eso consisten esos poderes coactivos. Aunque hay otra diferencia más importante que consiste en la necesidad que tiene el particular de impugnar (en vía administrativa y, luego, en vía judicial) el acto con el cual no está de acuerdo y que presume viciado. Esto coloca al particular en una posición procesal de desventaja al tener que asumir el papel de demandante lo cual supone que recae sobre él la carga de la prueba con todas las dificultades que ello conlleva (existe también la posibilidad de que la Administración ocupe la posición de demandada – caso de la “declaración previa de lesividad” del acto administrativo- pero esto es realmente excepcional). Por el contrario, en el ámbito privado quien no está de acuerdo con un determinado negocio jurídico puede negarse a cumplirlo, con lo cual es la otra parte quien tiene que asumir ante los Tribunales la posición de demandante. Es decir, quien incumple no tiene obligación de acudir a los Tribunales pero sí quien reclama a otro el cumplimiento de una determinada obligación.

 

Dicho más llanamente, en el Derecho público la Administración actúa con ventaja (gracias a los privilegios citados), cosa que no sucede en el ámbito privado en donde las partes afectadas por un determinado negocio jurídico se encuentran en igualdad de armas ya que la posición más favorable puede recaer en cualquiera de las partes. Y como quiera que ante los Tribunales el principio de igualdad de armas me parece esencial en todos los ámbitos (públicos o privados) entiendo que resulta necesario revisar el uso de los privilegios de la Administración para evitar que el uso de los privilegios de la Administración (legalmente reconocidos) se convierta en un auténtico abuso (tal y como se indicaba al comienzo de este post). A mi juicio, este es el planteamiento correcto de la cuestión cuando se trata de analizar el contenido y los efectos de estos privilegios legalmente reconocidos a la Administración, y a ello se dedican las siguientes líneas.

 

Pues bien, para evitar las situaciones de abuso de los privilegios de la Administración se me ocurren, al menos, dos tipos de medidas diferentes pero que no son incompatibles entre sí (sino, más bien, complementarias, como se verá).

 

En primer lugar, y respecto a la presunción de validez de los actos administrativos entiendo que solo debe obligar al particular a acudir a los Tribunales (para deshacer esa presunción), y una vez personado plantear la adopción de una medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos del acto que se impugna. No desconozco que en el momento actual son muy escasos los supuestos en los cuales se concede este tipo de medida cautelar pero aquí es donde se encuentra el “nudo gordiano” de la cuestión.

 

La casi sistemática denegación de este tipo de medidas (normalmente justificadas en el hecho de que se puede prejuzgar el fondo del asunto) depende casi exclusivamente de la apreciación de un “periculum in mora” (esto es, el daño que se derivaría si se tuviese que esperar hasta la sentencia de fondo). Los juzgados y Tribunales de lo Contencioso administrativo suelen prescindir de los otros dos elementos a tener en cuenta como son: i) la apariencia de “buen derecho” (invocado por primera vez en la conocida Sentencia del Tribunal de Justicia de 19 de junio de 1990, asunto FACTORTAME, núm. C-213/89) y ii) la “ponderación de intereses” (contrastando el mayor o menor daño al particular sobre el posible daño a la Administración).

 

Porque las Administraciones públicas se están acostumbrando a no responder siquiera al particular cuando éste formula una reclamación o un recurso administrativo (incumpliendo, así, su deber de contestar motivadamente a estas reclamaciones o recursos). En consecuencia, cuando un juez o Tribunal se encuentre frente a un recurso deducido frente al mero silencio negativo, entiendo que debe reaccionar dando la vuelta al planteamiento originario de la cuestión, lo cual se traduciría en considerar que la legalidad (o validez) del acto que se impugna –mediante el silencio negativo.- es, cuando menos, de dudosa legalidad.

 

 Por consiguiente, entiendo razonable que, para evitar y poner freno al creciente abuso de los privilegios por parte de la Administración, los Juzgados y Tribunales de lo Contencioso administrativo reconsideren su posición actual frente a la solicitud de medidas cautelares, entendiendo que el privilegio consistente en la presunción de validez de los actos administrativos debe decaer cuando la Administración no ha cumplido con su deber de dictar un acto expreso estimando o desestimando (e indicando los motivos de ello) una reclamación o un recurso previamente formulado por el particular.

 

En segundo término (y como complemento de lo anterior) propongo que se diferencien los supuestos en los que: i) el particular reclama una cantidad a la Administración de aquellos otros en los que ii) se reclama la devolución de una cantidad ya abonada o simplemente que no se abone una determinada cantidad (algo muy frecuente en Derecho sancionador y en Derecho tributario). El ejercicio absolutamente “tirano” e injustificado de los privilegios de la Administración resulta especialmente visible en estos dos últimos supuestos, en donde el particular se encuentra sometido a un auténtico chantaje. “O pagas o inicio la vía de apremio” (en esto consiste el privilegio de la ejecutividad, como se ha dicho) debido a lo cual el particular solo tiene la opción de recurrir ante los Tribunales (lo cual puede llevar muchos años si la cuantía es elevada).

 

En estos casos, lo razonable, a mi juicio, es que se admita la medida cautelar (solicitada en vía judicial) dejando en suspenso la ejecución del acto que se recurre, lo cual puede ser justificado simplemente con la denominada “ponderación de intereses”. Es decir, otorgando más importancia a la pérdida patrimonial del particular que a la ganancia, meramente provisional, de la Administración (habida cuenta de que el perjuicio para la Administración por dejar de ingresar inmediatamente lo que reclama es menor que el que se causa al particular que deba pagar una cantidad cuya legalidad está en tela de juicio).

 

Con esto concluyo este post que, confieso, ha resultado más extenso de lo que pensaba y habría sido deseable, pero…la importancia de los temas tratados lo justifica.

 

 

 

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