RÉGIMEN TRANSITORIO DE LA VIGENTE LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO: UNA INCERTIDUMBRE NO SUBSANADA

 

1.- PLANTEAMIENTO GENERAL DE LA CUESTIÓN: TENOR LITERAL

 

En la LCAP de 1995 y su Texto Refundido (de 2000) la transitoriedad se resolvía de forma clara de la siguiente forma:

 

“Los expedientes de contratación en curso en los que no se haya producido la adjudicación se regirán por lo dispuesto en la presente Ley, sin que, no obstante, en ningún caso sea obligatorio el reajuste a la presente Ley de las actuaciones ya realizadas.”


El punto temporal determinante de que tanto el expediente como el contrato quedasen sometidos al nuevo régimen era el momento de adjudicación del contrato. Si la adjudicación tuvo lugar antes de la entrada en vigor de la nueva Ley le será aplicable la anterior, y si tuvo lugar tras su entrada en vigor se aplicaba la nueva ley al contrato. Más claro no pudo ser el legislador.

 

La mala calidad del legislador de nuestros días queda puesta de manifiesto, una vez más, en el régimen transitorio establecido desde la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público que se arrastra hasta la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante la LCSP de 2017). La Disposición Transitoria Primera de dicha ley lleva por título lo siguiente: “Expedientes iniciados y contratos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley” y, de forma incomprensible, sigue manteniendo un texto igual al de Leyes anteriores desde la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

 

Ahora (y desde la LCSP de 2007) se diferencian dos supuestos distintos: i) el expediente de contratación, hasta la adjudicación del contrato y ii) el régimen jurídico al que queda sometido el contrato. Teniendo esto presente, el texto de los apartados 1 y 2 de Transitoria Primera de la LCSP de 2017 es el siguiente:

 

“1. Los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa anterior. A estos efectos se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato. En el caso de procedimientos negociados sin publicidad, para determinar el momento de iniciación se tomará en cuenta la fecha de aprobación de los pliegos.


2. Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior.”

 

Por consiguiente, quedan reflejados, como algo diferente, los dos supuestos antes indicados: i) la norma aplicable a los expedientes iniciados antes de la entrada en vigor de la LCSP de 2017 (a lo que se refiere el apartado 1), y ii) la norma aplicable a los contratos, en cuanto en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior (regulada en su apartado 2).

 

Quiere ello decir –al menos siguiendo el tenor literal del precepto- que pueden existir contratos a los que se aplique el régimen anterior (esto es el TRLCSP) en cuanto a las actuaciones que comprende el expediente administrativo (entendiendo por tales todas las anteriores a la adjudicación del contrato) y el nuevo régimen de la LCSP en lo relativo al contrato, sus efectos y su extinción. Esto es, contratos con doble norma aplicable a los mismos: el TRLCSP para todo lo relativo a la adjudicación del contrato (el denominado “expediente de contratación”) y la LCSP de 2017 para lo relativo a la “regla de fondo” a la que se somete el contrato hasta su extinción.

 

Sería algo semejante a lo que sucede con los contratos sometidos a la denominada Ley de Sectores Excluidos (actualmente, Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales), en donde lo relativo a la adjudicación del contrato se rige por la misma pero la regla de fondo es la que corresponda, según el tipo de contrato, en el Derecho privado, siendo por tanto competente para el conocimiento de las cuestiones derivadas del cumplimiento o incumplimiento de estos contratos, la Jurisdicción ordinaria. Unos contratos “híbridos” por cuanto una parte de los mismos –hasta su adjudicación- tiene carácter administrativo (y debe ser conocido por la Jurisdicción contencioso-administrativa).[1]

 

Algo similar -con las salvedades expuestas- sucedería ahora (en cuanto a la doble regla aplicable) con los contratos administrativos que se encontrasen “acaballados” entre la norma anterior (el TRLCSP) y la vigente norma (LCSP de 2017), lo que tendría lugar por el simple hecho de haber realizado unas actuaciones antes de la entrada en vigor de la LCSP de 2017 y otras (como es la adjudicación del contrato) con posterioridad a dicho momento. Y si nos atenemos al tenor literal de los dos primeros apartados de la Transitoria trascrita el “hito” a tener en cuenta para determinar si estamos, o no, en presencia de contratos “acaballados” será la fecha de adjudicación del contrato.

 

Pues bien, visto lo anterior (en cuanto a la Transitoria Primera de la LCSP de 2017), debe tenerse en cuenta la fecha de entrada en vigor de la misma, que, según la Disposición Final decimosexta se produjo a los cuatro meses de su publicación en el BOE. Teniendo en cuenta, por tanto, que la LCSP de 2017 fue publicada en el BOE de 9 de noviembre de 2017, los cuatro meses vencieron el 9 de marzo de 2018, fecha a partir de la cual, la citada Ley se encuentra en vigor. Y fecha (el 9 de marzo de 2018) a tener en cuenta para determinar cuál ha de ser la norma aplicable al contrato, y determinar si estamos en presencia, o no, de un contrato “acaballado” en el sentido antes indicado; es decir, aplicación del TRLCSP para las actuaciones realizadas hasta la adjudicación del contrato y aplicación de la LCSP de 2017 como regla de fondo del contrato.
 

Por tanto, para los contratos adjudicados con posterioridad al 9 de marzo de 2018 (aunque sus Pliegos y demás actuaciones previas, incluida la presentación de ofertas hayan tenido lugar antes de la citada fecha) resulta que, la regla de fondo aplicable será la citada LCSP de 2017 (aunque el PCAP correspondiente se mencione el TRLCSP).

 

Evidentemente, tal conclusión ha de ser objeto de varias consideraciones a lo que se dedicará el siguiente apartado, teniendo presente que la solución indicada (que atiende exclusivamente al tenor literal de la Transitoria), plantea un grave problema, como es el derivado de la alteración de las condiciones de licitación y adjudicación del contrato. Y es que quienes licitaron a un contrato “híbrido” de las características expuestas no pudieron tener en cuenta que en lugar del TRLCSP iba a resultar aplicable la LCSP de 2017 con las consiguientes alteraciones en el funcionamiento del contrato. Algo que repugna al buen Derecho y que, por consiguiente, no puede ser aceptado.
 

2.- CORRECCIÓN DEL TENOR LITERAL: INTERPRETACIÓN BASADA EN LA RAZONABILIDAD
 

La conclusión sentada en el apartado anterior se fundamenta en el mero tenor literal de los apartados 1 y 2 de la Transitoria Primera de la LCSP de 2017 y muy especialmente, de la interpretación “a contrario sensu” del apartado 2. Es decir, si los contratos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley se rigen por la normativa anterior (en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas), cuando la adjudicación tenga lugar con posterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley la norma de fondo aplicable será la nueva Ley (con la misma extensión antes mencionada).[2]

 

Esta es, además (como se verá), la conclusión a la que llega -pero con importantes matizaciones- el Informe de la Junta Consultiva de Contratación 43/08, de 28 de julio de 2008 en cuyo punto 6 se dice lo que sigue:
 

“6. Finalmente, la consulta de la Intervención General plantea las dudas que surgen en cuanto a la interpretación que deba darse a la Disposición Transitoria Primera, especialmente en lo que respecta al régimen jurídico aplicable a aquellos contratos cuya convocatoria de licitación hubiese sido objeto de un anuncio publicado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley y su adjudicación se hubiese producido con posterioridad.

 

El origen del problema se encuentra en que algunos de los efectos del contrato están condicionados por la forma en que se regulen en el pliego de cláusulas administrativas particulares de tal forma que habiendo sido recogidos por éste bajo el régimen jurídico anterior, deban producirse y ajustarse a la nueva regulación, en aplicación de lo establecido por la Disposición Transitoria Primera.

 

De esta circunstancia podrían derivarse, de una parte, dudas en cuanto al régimen aplicable a los mismos, y de otra, la consiguiente inseguridad jurídica de las partes. Sin embargo, la solución, concebida en términos generales, sólo puede ser atenerse de forma estricta a lo dispuesto en la Disposición Transitoria puesto que de su redacción no se desprende la posibilidad de hacer una interpretación que no se ajuste literalmente a ella. En consecuencia, los actos de preparación del contrato, incluido el contenido de los pliegos, así como los relativos al procedimiento de adjudicación se deben regir por la norma vigente en el momento de publicarse el anuncio de licitación o de aprobarse los pliegos cuando se trate de un procedimiento negociado sin publicidad. POR EL CONTRARIO, LO RELATIVO A LA EJECUCIÓN, EFECTOS Y EXTINCIÓN DEL CONTRATO SE REGIRÁ POR LA NORMA VIGENTE EN EL MOMENTO DE LA ADJUDICACIÓN, AUN CUANDO SEA DISTINTA DE LA ANTERIOR.
 

Sin embargo, a renglón seguido se hace constar lo siguiente:

 

“Esta conclusión, no obstante, hay que entenderla de forma matizada para el caso de que la mención en los pliegos de algún elemento contractual pueda determinar con arreglo al régimen de la legislación anterior la producción de unos efectos distintos de los que deberían producirse al amparo de la actual. En tal caso, los efectos derivados de esta circunstancia deberían regirse por la norma vigente en el momento de aprobarse éstos, aun cuando, con arreglo a la Ley actual, tales efectos del tratamiento de la cuestión en los pliegos puedan ser distintos.


Y se refuerza en las Conclusiones del Informe con las siguientes palabras:


“6. Los efectos derivados de la mención en los pliegos de algún elemento contractual, cuando vengan establecidos en la norma vigente en el momento de aprobarse los pliegos, serán los determinados por esta norma, aunque sean distintos de los previstos en la Ley de Contratos del Sector Público, y ello aunque la adjudicación se hubiera efectuado con posterioridad a la entrada en vigor de ésta última.”

 

Esta reorientación (con lenguaje un tanto críptico) del régimen transitorio de la LCSP de 2017 me parece de todo punto lógica, aunque no estoy de acuerdo con la forma de expresarla, ya que conduce a una colisión entre Pliego y norma de la que resulta lo siguiente:


- Las condiciones por las que se rige el contrato (muy especialmente en lo relativo a su posible modificación) y tenidas en cuenta por los licitadores a la hora de realizar sus ofertas, serían las contenidas en el PCAP (en donde se contempla la aplicación del TRLCSP).

 

- Sin embargo, una vez realizada la adjudicación del contrato, estas condiciones se ven sustituidas por las previsiones de la nueva LCSP de 2017 (que son sustancialmente diferentes en lo que atañe, entre otras cosas, a las modificaciones no previstas).

 

Pues bien, esto último conduce a una alteración claramente sustancial de las condiciones tenidas en cuenta en el momento de contratar que intenta ser solucionada dejando vigente un PCAP (con remisiones continuas al TRLCSP) y dando prevalencia al mismo en caso de discordancia con la LCSP de 2017, lo cual llevará, de forma más que probable, a situaciones de auténtica incertidumbre jurídica (y difícil justificación) a la hora de determinar el régimen aplicable a un determinado supuesto.


Más acorde con la ortodoxia jurídica sería admitir, desde el principio, que el apartado 2 de la Transitoria Primera no contempla de forma expresa el caso de contratos tramitados bajo la norma anterior, pero adjudicados una vez que ha entrado en vigor la LCSP de 2017. Es decir, negar la interpretación a “contrario sensu” del apartado 2 de la Transitoria Primera, y reconducir la “regla de fondo” al mismo régimen establecido para los “expedientes de contratación” habida cuenta de que no debe existir diferencia (en cuanto a la norma aplicable) entre el expediente y el propio contrato (tanto más si las ofertas se realizaron a la vista de un Pliego en donde se contemplaba la aplicación del TRLCSP).
 

Por tanto, se acepta el resultado del Informe citado, pero no así su argumentación, por el motivo expuesto. Y es que diferenciar entre la norma aplicable al expediente de contratación y la aplicable al contrato, daría lugar a un régimen jurídico “híbrido” (en el sentido en el que se ha utilizado esta expresión anteriormente) que conduciría a disfunciones claras, muy especialmente en lo relativo al régimen de modificación del contrato en donde las diferencias entre el TRLCSP y la LCSP de 2017 son casi “abismales”. ¿Qué sucedería, en caso de que el PCAP previese un régimen de modificación ajustado a las previsiones del TRLCSP (especialmente en su artículo 107 relativo a las modificaciones no previstas)? Sencillamente: NUNCA podría llegar a modificarse el contrato ya que siempre concurriría el impedimento derivado de la “alteración esencial de las condiciones de licitación” habida cuenta de lo siguiente:[3]

 

 

- Si en el PCAP se marca el límite del 10% pero mediante la aplicación de la LCSP de 2017 se pretende llegar a un límite superior (que puede alcanzar el 50% del precio del contrato, conforme al artículo 205).


- Resulta obvio que semejante posibilidad no fue contemplada en el momento de licitar y de haberse conocido habría alterado el número de los posibles licitadores (que formularon sus ofertas considerando modificaciones máximas del 10% del precio del contrato).

 

- En consecuencia, y como ha sido avanzado, se vulneraría el requisito (impuesto tanto en el art. 107 del TRLCSP como en el art. 205 de la LCSP de 2017) consistente en no alterar las “condiciones de licitación” y no sería posible realizar modificación alguna en ese contrato que quedaría “congelado” a lo inicialmente previsto en el Proyecto.

 

Es por esta distorsión que tendría lugar en caso de aplicar a “contrario sensu” el apartado 2 de la Transitoria Primera de la LCSP de 2017, por lo que entendemos que lo único razonable consiste en aplicar la misma regla de fondo prevista en el “expediente de contratación” (que, por supuesto, incluye los correspondientes Pliegos) a los contratos “acaballados” en donde concurran las siguientes circunstancias:
 

- Que todo el expediente de contratación (anuncios, presentación de ofertas, Pliegos, etc.) haya tenido lugar bajo la vigencia del TRLCSP.


- Que, no obstante, lo anterior, hayan sido adjudicados con posterioridad a la entrada en vigor de la LCSP de 2017 (esto es; después del 9 de marzo de 2018).

 

En cualquier caso, lo más lógico consistiría en elevar consulta al Órgano de Contratación y aceptar su respuesta, dado que no resulta en absoluto razonable que se pretenda sostener la aplicación de una regla de fondo al contrato diferente de la que considere aplicable la Administración contratante. Para tal consulta –absolutamente razonable ante la oscuridad de la norma- puede dejarse apuntado que caben dos respuestas diferentes y contradictorias: i) sostener el sometimiento del contrato a la LCSP de 2017 (siguiendo, para ello, el puro tenor literal de su Transitoria Primera y aplicando su apartado 2 a “contrario sensu”), o ii) sostener, con fundamento en el Informe de la JCC antes citado, que lo más razonable consiste en aplicar la norma que se cita en el PCAP (esto es, el TRLCSP). Porque, aunque el tenor literal de una norma resulte aparentemente claro, si con tal interpretación se llega a un resultado absurdo el principio “in claris” deja de ser aplicable y hay que acudir a otras técnicas de hermenéutica jurídica.

 

Evidentemente, el legislador de la LCSP no ha tenido en cuenta un principio elemental: el Derecho debe aportar siempre certidumbre ya que lo contrario, como sucede en el presente caso, puede dar lugar a decisiones arbitrarias. Es por ello que se recomienda acudir al Órgano de contratación al objeto de sustituir esa incertidumbre creada por el legislador por la certidumbre que otorgará –para el desarrollo del contrato- que ambas partes estén de acuerdo en el régimen jurídico de fondo aplicable al mismo.

 

Como puede verse estamos ante una norma que bien podría calificarse como “cuántica” puesto que de la misma puede desprenderse tanto una cosa como su contraria, lo mismo que sucede con el conocido “gato de Schrodinger” que está vivo y muerto a la vez. Todo un despropósito de nuestro legislador que nadie se ha molestado en corregir desde 2007 (Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público) lo cual es realmente insólito…
 


 

[1] Debe advertirse que tampoco resulta equiparable este supuesto al de los contratos sometidos a la Ley de Sectores Excluidos dado que en éstos el Pliego correspondiente indica (desde el principio) cuál es la parte del contrato sometido a regulación administrativa (fase de licitación) y cuál es la excluida de la misma que se rige por el Derecho privado. Por consiguiente, desde el comienzo, todos los licitadores conocen cuál es la norma aplicable a la licitación y cuál es la aplicable al contrato, cosa que no sucedería con los contratos “híbridos” a lo que podría dar lugar la Transitoria Primera de la LCSP de 2017.


[2] Quede claro, por tanto, que la sumisión de los contratos a la nueva ley –cuando su adjudicación haya tenido lugar una vez vigente la misma- no se impone directamente en la Transitoria sino que es una conclusión extraída de la interpretación “a contrario sensu” del apartado 2 de la Transitoria Primera de la LCSP de 2017.

 

[3] La conocida Sentencia del TJEU de 29 de abril de 2004 (resolviendo el recurso de casación contra la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 14 de octubre de 199 CAS Succhi di Frutta/Comisión es una muestra clara del tremendo subjetivismo al que conduce la interpretación del requisito relativo a la no alteración sustancial de las condiciones de licitación en las modificaciones no previstas de los contratos sujetos a una regulación armonizada.

 

 

El artículo en formato PDF se encuentra disponible en este enlace.

 


 

 

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