CONCESIÓN DE SERVICIOS DE ABASTECIMIENTO A POBLACIONES. INTERVENCIÓN EN EL CONGRESO NACIONAL DEL AGUA

Monica Sastre Beceiro, Socia del despacho y Doctora en derecho ha intervenido en el Congreso Nacional del Agua celebrada en Orihuela (Alicante) el pasado 21 de febrero de 2019 con una ponencia referente al contrato de concesión de servicios y su distinción del contrato de servicio y su afectación al sector del agua.

 

 

 

Tras la entrada en vigor de la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público se incorpora a la misma la Directiva 2014/23 sobre contratación pública y la Directiva 2014/24 sobre adjudicación de contratos de concesión.

 

La Directiva 2014/25/UE relativa a la contratación en el sector del agua, energía, transporte y servicios postales tenía que haberse transpuesto antes del 18 de abril de 2016, dicha directiva no se aplica a los contratos de concesión de servicios ni de obra. Estaba en tramitación el Proyecto de Ley de transposición al ordenamiento jurídico español de dicha Directiva de sectores especiales o excluidos, pero al haberse disuelto las Cortes generales, no se ha aprobado. Siguiendo lo establecido en la resolución de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado de 18 de abril de 2016 establece que los efectos directos de las directivas de contratos tienen lugar  cuando: i) La disposición sea lo suficiente clara y precisa, ii) Que la disposición no esté sujeta a ninguna excepción ni condición iii) No otorgue a los Estados miembros ningún margen de apreciación, iv) No afecta en las relaciones entre particulares y v) no se permite que un Estado Miembro invoque el efecto directo en perjuicio de un particular.

 

La transposición de estas nuevas directivas va a afectar a la contratación en el sector del agua. Conlleva la desaparición de la figura del contrato de gestión de servicio público y, con ello, la regulación de los diferentes modos de gestión indirecta de los servicios públicos, entre los que se encontraba la concesión del servicio de abastecimiento de agua/y o alcantarillado. Surge en su lugar, y en virtud de la nueva Directiva relativa a la adjudicación de contratos de concesión, la nueva figura de la concesión de servicios, que se añade dentro de la categoría de las concesiones, a la ya existente figura de la concesión de obras, que se caracterizan por la transferencia al concesionario del llamado “riesgo operacional”. El riesgo operacional incluye lo siguiente:

 

- Riesgo de demanda: demanda real de los servicios objeto del contrato. Entrarían dentro los riesgos derivados de variación de la demanda (mayor o menor de la esperada cuando se firmó el contrato) o nuevas tendencias del mercado, ciclo de los negocios la competencia directa u obsolescencia tecnológica, no sólo abarca prestar el servicio en la calidad y cantidad pactada (Vid. Reglamento UE nº 549/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2013, relativo al Sistema Europeo de Cuentas nacionales y regionales de la Unión Europea (SEC 2010) e Informe de la Junta Consultiva de Aragón 16/2016).   

 

- Riesgo de suministro: el relativo al suministro de las obras o servicios objeto del contrato. El riesgo que la prestación de los servicios no se ajuste a la demanda solicitada. Como, por ejemplo: como consecuencia del exceso de demanda se agote el servicio en un determinado momento o que haya una denegación de uso del servicio o no se cumplan los estándares de calidad requeridos (suministro de agua potable).

 

En la ponencia se han analizado a grandes rasgos la distinción entre el contrato de concesión de servicios y el contrato de servicios, con un especial énfasis en su repercusión en el sector agua. Los contratos de concesiones de servicios hidráulicos no están sujetos a legislación armonizada, de conformidad con el artículo 19.2 h) de la LCSP.

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