DIALÉCTICA DE CONFRONTACIÓN EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA



Hasta fechas no muy lejanas ha seguido hablándose del “contratista colaborador” sin ninguna clase de tintes o connotaciones peyorativas. Con ello se aludía a una especie de comunidad de intereses entre quien contrata y quien ejecuta la obra o servicio con la finalidad de realizar de forma óptima el objeto del contrato.


Esta doctrina, que nace en Francia de la mano de HAURIOU y de LAUBADERE fue una realidad confirmada por la propia jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, dónde son encontrables pronunciamientos que no dejan lugar a dudas: “en la más moderna concepción del contrato administrativo el contratista ha dejado de ser un titular de intereses antagónicos a los de la Administración, para convertirse en un colaborador voluntario de la misma, aunque desinteresado; en esta colaboración se entra, por cierto, contando de antemano con la voluntad predominante de los entes públicos, en cuanto, en cierta forma, el contrato administrativo puede considerarse un contrato de adhesión o un contrato tipo”(sentencia de 15 de junio de 1972).


Esta idea de “colaboración” entre Administración y particular no es, en definitiva, sino una manifestación de la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional negando que el “interés púbico” pueda ser monopolio de la Administración. Es, por tanto, en este contexto en donde tiene su encaje la idea de colaboración que guía las relaciones entre Administración y particulares en lo que se refiere a la contratación administrativa [1]:


La configuración del Estado como social de Derecho viene a culminar una evolución en la que la consecución de los fines de interés general no es absorbida por el Estado, sino que se armoniza en una acción mutua Estado-Sociedad” (sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de febrero de 1984).


Una idea que ha pasado a tener, desde hace algunos años, claras connotaciones negativas, puesto que se ha llegado a equiparar a la corrupción, lo cual es sacar, claramente, las cosas de quicio. Una cosa es que la contratación administrativa sea una especie de “terreno abonado” para la corrupción y otra muy diferente tratar a todo contratista con las cautelas propias de quien trata a un enemigo (porque lo mismo podría decirse de la Administración en todas sus esferas de actuación).


La consecuencia de este brusco giro en las relaciones Administración-contratista se ha traducido en todo lo contrario a la colaboración, desenvolviéndose en el contexto de una especie de dialéctica de confrontación de pésimas consecuencias para el interés público. La Administración ha pasado, de un uso moderado y razonable de sus privilegios a una evidente situación de abuso de los mismos, acordando modificaciones, prórrogas (como consecuencia de los mal llamados “reajustes de anualidades”) y alterando los ritmos de las obras, con los consiguientes perjuicios para el contratista, en forma de mayores costes.

No digo ahora que no pueda hacer semejantes alteraciones sobre lo pactado (ya me ocuparé de eso en otro post) pero lo que, en modo alguno puede hacer es una política de “provocación del acto consentido” que es lo que se está haciendo últimamente por muchas AAPP. ¿Y cómo lo hacen? Pues sencillamente i) negándose a que el contratista haga constar “reservas de derechos” en los documentos estandarizados que tiene que firmar, o bien ii) añadiendo un “pie de recurso a su resolución, con lo cual el contratista (so pena de consentirla) no tiene más remedio que recurrir.


Lo primero es simple y llanamente un abuso y la Administración “juega” con el temor del contratista a enfrentarse abiertamente a ella, dado que aún le queda contrato por delante. No diré aquí cuales son las “puertas” por donde puede hacerse una reserva “camuflada” de derechos pero sí que existen y que son muy variadas (dependiendo del tipo de documento que tenga que firmarse). De lo que sí trataré es de las consecuencias de añadir un “pie de recurso” a toda resolución administrativa que altere lo inicialmente pactado.

Como es sabido, el “pie de recurso” viene a significar que estamos en presencia de un acto definitivo (o cualificado de trámite) con lo cual, el acto consentido está servido, a menos que se interponga el correspondiente recurso. A partir de aquí el contratista tiene dos opciones teóricas: una, interponer recurso potestativo de reposición y dos, interponer directamente recurso contencioso administrativo. Por razones que no vienen al caso ahora, lo más frecuente es interponer recurso administrativo de reposición, que la Administración puede desestimar de forma expresa, o no.


Lo más frecuente (por no decir, lo que sucede en todos los casos) es que la Administración ni siquiera conteste, con lo cual el particular tiene teóricamente abierto el plazo para interponer recurso contencioso administrativo, conforme a una reiterada jurisprudencia del TS. Una situación en la que puede mantenerse durante un tiempo relativo, (no tanto porque le caduque el plazo sino porque necesita recuperar cuanto antes los mayores costes que reclama) pero que, en la práctica casi siempre acaba en la vía judicial antes de que finalice el contrato.


Aquí es donde se producen situaciones de verdadero caos (rayanas en la indefensión) debido a una especie de “apelotonamiento” de actos administrativos con objeto igual o parcialmente igual. Los daños por mayores costes como consecuencia de un modificado vuelven a resurgir con la aprobación de una Certificación Final y nuevamente con la Liquidación del contrato. De esta forma, iniciado un proceso contra el primero de estos actos en el tiempo habrá que intentar la acumulación de los posteriores, lo cual resulta bastante difícil de lograr (dada la renuencia de los jueces a admitir las acumulaciones, por muy fundamentadas que se encuentren).

La situación, entonces (caso de no admitirse la acumulación) desemboca en varios pleitos con un mismo o similar objeto que pueden ser conocidas por Juzgados diferentes, con lo cual la posibilidad de sentencias contradictorias está servida, a menos, claro está que se plantee y acepte la prejudicialidad homogénea paralizando así los pleitos posteriores hasta que se resuelva el planteado en primer lugar.


Todo un juego de despropósitos a los que conduce esta “dialéctica de enfrentamiento” entre AAPP y contratistas que, desde luego, no redunda en beneficio del interés público. Y ello porque, a la larga, las AAPP acabarán pagando lo que se niegan a admitir de las reclamaciones de los contratistas, incrementado en los intereses moratorios (que no son nada despreciables), haciendo bueno el dicho “pan para hoy y hambre para mañana”.




[1] La vinculación entre el principio del “contratista colaborador” y la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional, negando el monopolio de la Administración en la consecución del interés público ha sido magníficamente expuesta por el Profesor Rodriguez-Arana (“Las prerrogativas de la Administración en los contratos de las Administraciones Públicas”).

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