ACTOS DE TRÁMITE Y ACTOS DEFINITIVOS EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

 

 

Este post viene a ser, prácticamente, la continuación de otro anterior sobre la dialéctica de confrontación en la contratación administrativa [1] puesto que trata de algunas de las situaciones jurídicas anómalas que se producen con mucha frecuencia en materia de contratación con las AAPP. Porque el caso es que a lo largo del contrato tienen lugar muchas decisiones de la Administración que pueden perjudicar al particular y frente a las cuales existe la duda acerca de su auténtica naturaleza jurídica (de cara a su eventual impugnación en vía judicial).

 

Como hay que comenzar por algún lado, tomo como referencia un contrato de obra en el que, como suele ser muy frecuente, la Administración acuerda alteraciones sobre lo inicialmente pactado, en forma de modificados, prórrogas y/o suspensiones del contrato. Todas estas alteraciones forman parte de los denominados privilegios de la Administración (nada que objetar al respecto) que, como es sabido, deben dar lugar a las oportunas indemnizaciones por los daños o mayores costes que produzcan al contratista.

 

Y aquí es donde comienzan los problemas, porque desde el momento en que cada una de estos acuerdos o resoluciones es notificada al contratista pueden suceder dos cosas: (i) que se añada un “pie de recurso”, o (ii) que, simplemente, se solicite la conformidad del contratista. En este último caso (muy frecuente en las prórrogas), la conformidad puede acompañarse de una reserva del derecho a reclamar por los perjuicios que puedan derivarse de la prórroga (siempre que la causa de la misma sea imputable a la Administración, obviamente), ya sea en el propio documento que se le presente para la firma, ya sea en escrito independiente. En todo caso, queda salvaguardado el derecho del contratista y no cabrá aducir la existencia de acto consentido cuando sea el momento de presentar la correspondiente reclamación o recurso.

 

Por el contrario, si a la resolución que aprueba la alteración de lo inicialmente pactado se le añade un “pie de recurso” (lo que sucede en el caso de Modificados) resulta evidente que al contratista no le cabe más opción que interponer el correspondiente recurso de reposición o, directamente, contencioso administrativo. Lo más recomendable -aunque hay excepciones- es el recurso de reposición que la Administración puede desestimar o simplemente no contestar. En el primer caso, será necesario interponer contencioso administrativo, con lo cual ya se genera un proceso mientras el contrato sigue su curso, en el segundo (silencio negativo) permanece abierto el plazo para interponer el contencioso (la Jurisprudencia del TS avala esta posibilidad) pero tarde o temprano, el contratista querrá ver satisfechos los mayores costes originados, con lo cual también tendrá lugar un contencioso administrativo “pendente” contrato.

 

Pero, como ya se ha dicho, esta situación puede repetirse N veces a lo largo de la vida del contrato y, además, cabe añadir la posibilidad de que existan reclamaciones a la Administración como consecuencia de perjuicios causados por meras órdenes verbales de la D.O, con lo cual la posibilidad de que tengan lugar varios contenciosos a lo lago de la vida del contrato se incrementa aún más. Esta situación da lugar a toda una serie de actos “encadenados” que se van sucediendo y cada uno de ellos engloba a los anteriores, en una especie de “canibalismo” jurídico que tiene como resultado -las más de las veces (si no se admite la acumulación)- la existencia de varios pleitos en relación con unas mismas causas y con un mismo contrato. De esto ya he tratado en otro post por lo que me remito a lo dicho al respecto en cuanto a la forma de evitar un enjuiciamiento simultáneo de supuestos similares.

 

No obstante, hay algo que no ha sido tratado y que debe ser objeto de especial atención, como es el hecho de que, conforme a la jurisprudencia mayoritaria del TS los Modificados representan algo así como el “cierre” del contrato hasta la fecha en que son aprobados. En consecuencia, si existen mayores costes (reclamados, o no) por causas imputables a la Administración generados con anterioridad a la resolución por la que se aprueba el Modificado, ésta debe ser impugnada reclamando esos mayores costes.[2]

 

Sin embargo, esta concepción de los Modificados como “cierre” del contrato (a efectos de reclamar) no es aplicable a los mayores costes por dilación o suspensión de las obras, en el bien entendido de que no afectan a los costes directos de la obra. En consecuencia, estos mayores costes por dilación podrán ser reclamados con independencia de los Modificados o incluso de la Certificación Final siempre que comprendan, únicamente, costes indirectos, gastos generales y costes financieros.

 

A la vista de lo anterior resulta que un mismo contrato puede dar lugar y desembocar en dos tipos de procesos judiciales: (i) los que afectan a mayores costes directos, y (ii) el que afecta a los mayores costes indirectos, gastos generales y costes financieros por dilación/suspensión de del contrato.[3] Y como ya se ha dicho, en lo relativo a los mayores costes directos lo usual es que den lugar a varios procesos como consecuencia del fenómeno de “arrastre” que comportan las diversas actuaciones de la Administración (aprobación de Modificados y Certificación Final especialmente).

 

Dicho lo anterior, y entrando en lo que es propiamente el objeto de este post, resulta pertinente dejar claro, ya desde ahora, que el acto definitivo es aquél que pone fin a un procedimiento (la denominada “vía administrativa”) mientras que el acto de trámite es un mero eslabón de dicho procedimiento (una actuación, no un acto). Lo que puede ser objeto de impugnación en vía contencioso-administrativa son los actos definitivos, pero, también, los denominados “actos de trámite cualificados”, entendiendo por tales los susceptibles de causar indefensión al particular. Esto es lo que se dice, claramente, en el artículo 25.1 de la LJCA en los siguientes términos:

 

  1. El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.

 

¿Cómo se aplica esta diferencia entre actos definitivos y actos de trámite (en rigor, actuaciones) cualificados y cuáles son las consecuencias de la misma? Siendo puristas, habría que concebir todo el contrato -desde su nacimiento a su finalización- como un “iter procedimental”, en cuyo caso el auténtico acto definitivo se encontraría en la Resolución por la cual se acuerda la Liquidación del contrato. Todas las actuaciones anteriores (relativas a la prórroga o a las obras) no son más que actuaciones de trámite, con la peculiaridad de que algunas de ellas son “cualificadas” al ir acompañadas de un “pie de recurso”, con lo cual es la propia Administración quien invita y legitima al contratista para acudir a la vía judicial. Este es el caso de las Resoluciones aprobatorias de Modificados o de la relativa a la Certificación Final de Obra y es lo que da lugar a todo un abanico de procesos judiciales con el mismo objeto (total o parcialmente), con el evidente perjuicio añadido que esto supone para el contratista.

 

Pues bien, llegados a este punto cabría preguntarse si acaso los denominados actos de trámite “cualificados” (con la extensión que se ha dado a esta categoría en el seno de un contrato) son susceptibles de generar un “acto consentido” por el contratista en el caso de no ser recurridos y esperar hasta la Liquidación del contrato (en su condición de acto definitivo). ¿Cabría sostener que hasta la Liquidación del contrato no hay acto consentido?

 

Como ya se ha visto, nuestro TS mantiene que no es así y que -como ya se ha anticipado- las Resoluciones aprobatorias de Modificados pueden implicar acto consentido si no son recurridas (y, con mayor motivo, las que aprueban la Certificación Final). Y es que tal interpretación “casa” con la letra del artículo 25.1 de la LJCA ya que cabe sostener que tanto los Modificados como la Certificación Final son actuaciones que “deciden, directa o indirectamente el fondo del asunto” como es el saldo que ha de abonar la Administración al contratista (y, especialmente, lo que no resulta de abono según la Administración).

 

Por consiguiente, es la propia “mecánica” del contrato (concebido como procedimiento) la que obliga al contratista a tener que recurrir sistemáticamente cualquier resolución de la Administración que no recoja -pudiendo hacerlo- los mayores costes directos que pueda reclamar y que se produzcan como consecuencia de causas imputables a la propia Administración. Es decir, las Resoluciones aprobatorias de Modificados y de la Certificación Final de Obra (amén de la relativa a la Liquidación del contrato).

 

Sin embargo -como también ha sido puesto ya de relieve- esto no resulta aplicable a los mayores costes por dilación (costes indirectos, gastos generales y costes financieros) puesto que tales conceptos ni deben ni pueden ser recogidos en los Modificados o la Certificación Final de Obra. La reclamación de estos mayores costes adquiere así independencia y puede ser formulada al margen de las resoluciones que dicte la Administración sin que pueda aducirse “acto consentido” por el mero hecho de aprobar Modificados e incluso la Certificación Final de Obra.

 

Y como suele decirse … esta es mi opinión que someto a cualquier otra mejor fundada en Derecho, esperando que las reflexiones aquí plasmadas puedan ser de utilidad..

 

 

 

 

[1] https://www.arinoyvillar.com/single-post/2019/03/04/DIAL%C3%89CTICA-DE CONFRONTACI%C3%93N-EN-LA-CONTRATACI%C3%93N-ADMINISTRATIVA

 

[2] Adviértase que no resulta infrecuente que estas Resoluciones aprobatorias de Modificados vengan acompañadas de un Adicional (de convalidación de gasto) para obras ya realizadas al margen del Proyecto original, motivo por el cual si el contratista pretende reclamar el coste de tales obras debe impugnar la Resolución aprobatoria del Modificado precisamente por el hecho de haber omitido ese Adicional. Y si no lo hace así corre el grave riesgo de que el Juez entienda que ha incurrido en “acto consentido”.

 

[3] Esta diferencia no siempre se presenta tan nítida ya que existen supuestos en los que la dilación o “alargamiento” del contrato ocasiona mayores costes directos también, dando lugar a situaciones ciertamente “complejas” de resolver.

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