Un problema complejo: reclamación de daños y perjuicios por alargamiento del plazo en los contratos públicos de obra

 

 

Hasta el momento se ha venido dando el mismo tratamiento a las reclamaciones de daños por suspensión del contrato que a las derivadas del “alargamiento” de su duración por decisión y causas imputables a la Administración contratante. El hecho cierto, no obstante, es que en las sucesivas normas sobre contratación pública tan solo se hacía referencia a la obligación de indemnizar los daños y perjuicios efectivamente sufridos como consecuencia de suspensiones del contrato ordenadas por la Administración, pero la realidad ha desbordado a la norma (como sucede constantemente en el Derecho Administrativo).

 

De una forma u otra, los Tribunales han venido admitiendo que esta previsión indemnizatoria se aplique, también, a los casos de “alargamiento” del contrato acordado por la Administración contratante, ya sea debido a los denominados “reajustes de anualidades” o a otras causas (indisponibilidad de terrenos u otras) que, en todo caso, conducen a las correspondientes prórrogas del plazo de duración del contrato, con la consiguiente necesidad de modificar el Programa de Obra inicialmente previsto.

 

Es igualmente admitido que los daños y perjuicios resarcibles comprenden, como mínimo, los siguientes conceptos: i) mayores costes indirectos, ii) mayores Gastos Generales y iii) mayores gastos financieros (mantenimiento de avales y seguros). Ello, sin perjuicio de que en algunas ocasiones también se reclamen otros conceptos como puedan ser: i) mayores costes directos que sean consecuencia del factor tiempo, ii) desplazamiento del umbral exento de revisión o iii) retraso en la percepción del beneficio industrial. Todo ello bajo la doble premisa de que rige el principio de la indemnidad del contratista y de que sólo deben ser objeto de indemnización los daños y perjuicios efectivamente sufridos y probados.

 

Como reconoce la Memoria del Consejo de Estado del año 2007, el problema surge en el momento de evaluar la extensión de los daños que pueden integrar la indemnización procedente y normalmente no suele haber duda, ni suscitarse dificultades, en cuanto a la evaluación de los costes directos e indirectos que para el contratista pueda haber comportado la suspensión contractual. Podrán utilizarse unos medios de prueba o una sistemática diferente en cada caso, pero se trata de conceptos que no deben ofrecer especial dificultad a la hora de proceder a su evaluación y prueba.

 

Sin embargo, sí existen habitualmente discrepancias (enormes) entre los órganos administrativos y los jueces a la hora de efectuar el cómputo de los denominados “gastos generales”. A este respecto, la doctrina del Consejo de Estado viene manteniendo de modo constante (véase el Dictamen 894/2014, de 30 de octubre), que tales gastos “pueden y deber ser indemnizados si se producen, pero ha de acreditarse su realidad, efectividad e importe, sin que sea dable ni presumir su existencia ni determinar su cuantía mediante un porcentaje del presupuesto de ejecución material, puesto que la ley es tajante al exigir que se trate de daños efectivamente sufridos”. Por el contrario, la doctrina del Consejo de Obras Públicas, conforme a las justificaciones expuestas en el anexo a su sesión 18/2003, de 12 de junio de 2003, del Pleno (reiterada en la Memoria de 2015), viene considerando conveniente efectuar una valoración aproximada de la cuantía que pueda suponer ese concepto de gastos generales, aplicando un coeficiente corrector sensiblemente inferior al general utilizado para la contratación (y que oscila entre el 3,5 % y el 1,5 % del PEM).

 

Y es que, el concepto mismo de “Gastos Generales” nunca ha llegado a estar definido normativamente, aunque a nivel doctrinal haya quedado claro que viene referido a todos aquéllos otros costes de la empresa constructora que no tienen que ver, directa o indirectamente, con una determinada obra (sino con el conjunto de gastos comunes de la empresa). De ahí la disparidad de criterios, por parte de los Tribunales a la hora de reconocerlos, o no, y en caso afirmativo la ausencia total de criterio alguno acerca de la sistemática para su cálculo y consiguiente prueba. 

 

Quizás debido a esta situación de “indefinición”, la vigente LCSP (Ley 9/2017, de 8 de noviembre) dedica su artículo 208 a determinar, de forma exhaustiva, lo que puede ser objeto de indemnización en caso de suspensión del contrato -ya que sólo procede indemnizar por los conceptos que se indican- siempre que se encuentren debidamente acreditados (acreditación fehaciente de su realidad, efectividad e importe, dice textualmente). El texto del citado precepto es el siguiente:

 

"1. Si la Administración acordase LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO o aquella tuviere lugar por la aplicación de lo dispuesto en el artículo 198.5, se extenderá un acta, de oficio o a solicitud del contratista, en la que se consignarán las circunstancias que la han motivado y la situación de hecho en la ejecución de aquel.

2. Acordada la suspensión, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por este con sujeción a las siguientes reglas:

a) Salvo que el pliego que rija el contrato establezca otra cosa, dicho abono SOLO comprenderá, siempre que en los puntos 1.º a 4.º se acredite fehacientemente su realidad, efectividad e importe, los siguientes conceptos:

1.º Gastos por mantenimiento de la garantía definitiva.

2.º Indemnizaciones por extinción o suspensión de los contratos de trabajo que el contratista tuviera concertados para la ejecución del contrato al tiempo de iniciarse la suspensión.

3.º Gastos salariales del personal que necesariamente deba quedar adscrito al contrato durante el período de suspensión.

4.º Alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos de la ejecución del contrato suspendido.

5.º Un 3 por 100 del precio de las prestaciones que debiera haber ejecutado el contratista durante el período de suspensión, conforme a lo previsto en el programa de trabajo o en el propio contrato.

6.º Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro suscritas por el contratista previstos en el pliego de cláusulas administrativas vinculados al objeto del contrato.

b) Solo se indemnizarán los períodos de suspensión que estuvieran documentados en la correspondiente acta. El contratista podrá pedir que se extienda dicha acta. Si la Administración no responde a esta solicitud se entenderá, salvo prueba en contrario, que se ha iniciado la suspensión en la fecha señalada por el contratista en su solicitud.

c) El derecho a reclamar prescribe en un año contado desde que el contratista reciba la orden de reanudar la ejecución del contrato".

 

Son muchos los aspectos novedosos que plantea este artículo, entre los cuales destacan (a mi juicio) los siguientes tres: i) no se alude a la posible existencia de cotes directos (provenientes de trabajos a realizar durante la suspensión), ii) se marca el plazo de un año (a contar desde la fecha en que termine la suspensión), y iii) se introduce el novedoso 3 % de indemnización (que parece sustituir a los mayores gastos generales (que tampoco se mencionan).

 

Dejo ahora aparte la omisión de los costes directos (que me parece una clara “metedura de pata” de un legislador que desconoce la realidad) así como los requisitos de plazo para ejercitar la acción de exigencia de daños y perjuicios que, como bien ha señalado el Consejo de Estado (Dictamen 1.116/2015 de 10 de marzo de 2016 sobre el Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público) ha de ser considerada como un supuesto de responsabilidad contractual a pesar de que el plazo de un año para su ejercicio coincida con el de la responsabilidad patrimonial.

 

Me centro, pues, en la indemnización del 3 % por dos motivos muy concretos. En primer lugar porque es realmente una novedad y en segundo término porque estoy viendo, con cierto asombro, cómo las empresas constructoras aplauden esta novedad sin conocer bien el alcance de la misma y en la creencia (ya veremos que falsa) de que viene a ser algo equivalente al reconocimiento de unos mayores gastos generales al 3 % (en lugar de la horquilla entre el 3,5% y el 1,5 % del Consejo de Obras Públicas) con lo cual se da carta de naturaleza a un concepto que hasta ahora era ciertamente difuso.

 

La mencionada indemnización del 3 % parece venir a sustituir al concepto de Gasto General, pero no es así y coincido plenamente con el parecer del Consejo de Estado -expresado en el mismo Dictamen citado- en el sentido de que se trata de conceptos diferentes (porque el 3% alude a un lucro cesante y no a una parte del coste de la obra). El referido Dictamen dice lo siguiente:

 

“Esta enumeración comprende los conceptos indemnizatorios que están presentes con asiduidad en los casos de suspensión contractual (entre otros, gastos de mantenimiento de la garantía definitiva, gastos salariales de personal necesariamente adscrito al contrato durante la suspensión, alquiler de maquinaria e instalaciones,…) y concluye con una cláusula de cierre del 3% del precio de las prestaciones que debiera haber ejecutado el contratista durante el periodo de suspensión, conforme a lo previsto en el programa de trabajo o en el propio contrato. Esta cláusula de cierre no está conceptualmente ligada a los llamados “gastos generales”, pero zanja la polémica existente sobre la procedencia de su abono -al no mencionarlos-, fijando una indemnización determinada por un porcentaje del montante de los trabajos suspendidos”.

 

Pero dejando ya aparte, la naturaleza de este 3 % (que tiene su importancia), el hecho cierto es que se trata de un concepto indemnizatorio que puede ser fácilmente aplicado a las suspensiones del contrato pero que entraña serias dificultades si -como hasta ahora- se extrapola a los perjuicios por “alargamiento” en el plazo de duración del contrato. Los problemas que surgen respecto a la determinación de la “base” sobre la cual ha de aplicarse el 3% son bastante numerosos y me limitaré ahora a dejarlos expuestos, dando alguna idea -rudimentaria por el momento- acerca de lo que yo entiendo al respecto.

 

Así, en el contexto de un contrato que ha sido objeto de 3 o 4 ampliaciones del plazo (plasmadas en los correspondientes Acuerdos de Prórroga, como consecuencia de reajustes de anualidades u otros motivos) ¿qué debe entenderse como precio de las prestaciones que debiera haber ejecutado el contratista durante el período de suspensión, conforme a lo previsto en el programa de trabajo? De hecho, no hay suspensión de las obras sino menor obra durante las anualidades afectadas por el alargamiento del plazo, de tal modo que lo relevante aquí pasan a ser los sucesivos programas de trabajo, que el contratista deberá redactar para que sean aprobados por la Administración contratante. Y a partir de este dato, podría procederse, en una primera aproximación al tema, de la siguiente forma:

 

  • Se debe tomar como base el importe del presupuesto previsto para cada anualidad del contrato inicialmente y compararla con la resultante de los nuevos programas de trabajo.

  • Como consecuencia de lo anterior, se obtendrán unas diferencias negativas en cada anualidad que representan la obra dejada de realizar en dicha anualidad.

 

A partir de esta información es cuando surge el problema de cómo utilizarla, ya que son varias las posibles extrapolaciones que pueden hacerse de lo establecido en el artículo 208 de la vigente LCSP. Así, podría tomarse como base para la aplicación del 3% el sumatorio de todas estas diferencias negativas (suponiendo que no haya incremento por Modificados), lo que dará como resultado un importe proporcional a la cuantía de las cantidades diferidas de obra, sea cual sea, el momento en que se haya producido ese diferimiento.

 

Es decir, teniendo en cuenta que el tiempo de suspensión resulta indiferente (en la norma no se menciona) y que resultaría lo mismo en una suspensión de 6 meses que en otra de 3 años, debe quedar claro que la duración de la suspensión no ha de ser tenida en cuenta. En consecuencia, debe tomarse en consideración, únicamente, la situación inicial y la final (tras todos los reajustes de anualidades o aplazamientos que se hayan producido sin tener en cuenta el número de ellos), ya que en los reajustes/aplazamientos nunca se incrementan las anualidades, sino que se disminuyen y se desplazan hacia adelante en el tiempo.

 

Lo anterior, conduce a una “base” de cálculo necesariamente menor al precio del contrato (al integrarse, solamente, con las cantidades desplazadas en el tiempo) lo cual será muy inferior a lo que se está reclamando actualmente, tal y como he podido comprobar con casos reales en los que estoy interviniendo. Tan inferiores como que pueden llegar a representar el 10 % del importe que saldría con el criterio del Consejo de Obras Públicas (3,5 % sobre el PEM) si solo se toman en consideración las cantidades que pasan de una anualidad a otra posterior.

 

Sin embargo, tal situación puede mejorarse si se toman en consideración no solo las cantidades diferidas en el pago sino también las unidades de obra afectadas por el “alargamiento” del plazo. Es decir, si en un contrato, hay 100 unidades de obra inicialmente y en el Programa de Trabajo aprobado de partida se distribuyen a lo largo del plazo de ejecución pactado, resulta posible apreciar cuántas de dichas unidades (con su correspondiente precio) resultan pospuestas en el tiempo. Y como quiera que el mero diferimiento equivale a una suspensión -conforme ya ha sido expuesto- habrá que atender al sumatorio de todas las unidades de obra que han sido desplazadas en el tiempo para configurar la base sobre la cual ha de girarse el 3 % lo cual dará un importe considerablemente mayor al calculado anteriormente al realizar este cálculo, únicamente, a la vista de las cantidades diferidas de pago.

 

Aun así, dicho importe será siempre inferior al precio del contrato, porque siempre se mantendrán inalterables los importes correspondientes a las unidades de obra ya ejecutadas antes del primer “alargamiento” en el plazo del contrato. No obstante, y si se quiere forzar las cosas tomando el mismo criterio (comparación entre los sucesivos Programas de obras con el inicial, podría considerarse, en caso de indisponibilidad de los terrenos antes de comenzar la obra (y siempre que esté ya aprobado el Programa de Trabajos) podría sostenerse que el importe de todas las unidades de obra ha sido desplazado, con lo cual la base sobre la que giraría el 3 % sería la totalidad del precio inicial del contrato. [1]

 

Por tanto, nada de echar alegremente las “campanas al vuelo” con el nuevo sistema, aunque, bien es verdad, que más vale algo que nada ya que en muchos casos los Tribunales no reconocen los perjuicios por incremento de los gastos generales tanto en los casos de suspensión como en los de dilación de las obras.

 

¿Se han resuelto todos los problemas con esta forma de proceder (aplicar el 3% sobre las cantidades “desplazadas” en el tiempo”)? Me temo que no, porque la cantidad de situaciones que pueden presentarse complica sobremanera la determinación de la base para aplicar el 3% en concepto de indemnización. Así, cabe que existan desplazamientos combinados con suspensiones totales o parciales de la obra y cabe que se produzcan Modificados que alteren la base.

 

En el primer caso (meros reajustes junto con suspensiones parciales/totales) debería realizarse un cálculo separado para ambas situaciones, tratando las suspensiones totales -y el importe de la obra a que afecten- en la forma establecida en el artículo 208 de la vigente LCSP y las meras dilaciones y las suspensiones parciales conforme al sistema indicado (u otro equivalente) sin necesidad de realizar requerimiento alguno a la Administración para el levantamiento de Acta de Suspensión.

 

Entiendo que la solicitud de paralización y el cómputo del año (como plazo para reclamar los daños y perjuicios) sólo sería aplicable en el caso de que existiese una paralización total de la obra ya que en los supuestos de mero “alargamiento” de la duración del contrato y en las suspensiones parciales no existe ninguna clase de Acta de Suspensión y solo se puede determinar el importe definitivo del daño una vez concluida la obra. Por tanto, en estos supuestos (alargamiento del contrato y suspensiones parciales) la acción de responsabilidad debe volver al plazo contractual original y no ser solamente de un año a computar desde la orden de reinicio por la sencilla razón de que tal orden no tiene sentido alguno en estas situaciones.

 

En el segundo caso, el incremento o disminución del precio del contrato por el Modificado se aplicaría, únicamente, desde el momento en que se ejecutasen las unidades de obra correspondientes al Modificado, corrigiendo, de este modo, el cálculo de la indemnización del 3 %.

 

Como puede verse, aunque el legislador ha pretendido poner fin a una situación confusa, como era la relativa a la determinación de los gastos generales en los casos de reclamación por suspensión del contrato, se ha dado de bruces con otro problema (la aplicación del 3 % en casos de mero alargamiento del contrato o de suspensiones parciales), lo cual pone de manifiesto, una vez más, su desconocimiento de la realidad. Y es que la ignorancia no conoce límites y cuando esa ignorancia alcanza a quien ostenta el poder de legislar se puede convertir en una auténtica “trituradora” en claro perjuicio de la seguridad jurídica y del ciudadano….

 

 

 

[1] Obviamente, esto es solo una apreciación personal (con fundamento jurídico) pero habría que esperar a ver qué dicen los Tribunales, ya que se trata de una cuestión muy novedosa.

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