INCIDENCIA DE LA CRISIS SANITARIA PROVOCADA POR EL COVID 19 EN LAS CONCESIONES DEMANIALES

 

 

I) INTRODUCCIÓN

 

El presente artículo tiene por objeto realizar un examen de las consecuencias que el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (declaración del estado de alarma)[1], que ha sido prorrogado hasta el 12 de abril por el Real Decreto 46/202 de 27 de marzo y el Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo (medidas extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19) que ha sido convalidado por la resolución del Congreso de los Diputados de 25 de marzo de 2020[2], pueden causar en las vigentes concesiones demaniales. Y es que dicha declaración produce un grave impacto económico sobre las concesiones de dominio público como pueden ser: las concedidas por los Ayuntamientos para la explotación publicitaria de los rótulos luminosos en la vía pública así como su conservación y mantenimiento (mupis o mobiliario urbano), ocupación de vía pública (terrazas de bares o restaurantes) o de playa (chiringuitos), de aparcamientos o parking, quioscos (de ventas de bebidas, helados o productos alimenticios), la ocupación de parte de un puerto con fines comerciales, entre otras muchas.

 

En ninguna de las normas aprobadas -hasta ahora- se hace referencia al efecto de la paralización total o casi mayoritaria de la vida pública en las concesiones demaniales. Las dos posibles vías para solicitar la suspensión serían: i) mediante el artículo 34 de RDL 8/2020 referente a los contratos públicos o  ii) a través de la legislación especial reguladora de la concesión y, a falta de normas especiales o en caso de insuficiencia de éstas, por las disposiciones de la Ley de Patrimonio de 2003[3].

 

En nuestra opinión, no sería de aplicación el art. 34.4 del RD 463/2020, de 14 de marzo, al  referirse exclusivamente a los contratos públicos de concesión de obra y de servicios, estableciendo la posibilidad de solicitar por el concesionario un reequilibrio económico-financiero cuando el órgano de contratación, a instancias del particular, hubiere apreciado la imposibilidad de la ejecución del contrato. En las concesiones demaniales, según una consolidada doctrina jurisprudencial no es posible la reclamación del equilibrio económico financiero[4]. Algunos pliegos de concesiones contemplan esta excepción expresamente[5].

 

Nos decantamos ante la segunda vía, acudiendo a lo que establezcan el pliego concesional sobre la suspensión de la concesión. Algunos pliegos contemplan como causa de interrupción del plazo concesional la fuerza mayor o circunstancias de interés público que impidan la efectiva utilización del bien.  

 

Si bien, nos encontramos en algunas concesiones de dominio público donde no se recoge esta situación excepcional. Es por ello, que vamos analizar la posibilidad de solicitar la suspensión de la concesión demanial y su solicitud de prórroga por el tiempo de paralización de la vida pública, a la vista de los pliegos concesionales y de la normativa supletoria aplicable, en los casos que no existe ninguna cláusula al respecto. Para lo cual, es necesario recordar el concepto, naturaleza y régimen jurídico de las concesiones demaniales.

 

II) CONCEPTO Y NATURALEZA

 

La concesión demanial se puede definir como un título mediante el que la Administración confiere a un particular el derecho a un uso privativo y temporal de una parte del dominio público (vía pública, terreno municipal, playa, puerto) conservando en todo caso su titularidad y las potestades de policía necesarias para asegurar el cumplimiento de las condiciones de la concesión y la indemnidad del bien concedido.

 

Esta concesión tiene la naturaleza jurídica de uso privativo de bienes de dominio público, sujeto a concesión administrativa conforme establece el artículo 78.1 a) del RBEL y el artículo 85.3 de la Ley 33/2.003, de 3 de noviembre de Patrimonio de las Administraciones Públicas. Ha sido amplia la discusión doctrinal sobre si tiene naturaleza de acto administrativo, contrato[6] o relación jurídica bilateral[7].

 

Cabe aquí diferenciar entre “concesión demanial” y “concesión de servicios” dado que, en la práctica, esta distinción puede resultar compleja. De ello se ocupa, entre otras, la Resolución 1085/2019, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 30/09/2019 que, ante esta disyuntiva, establece:

 

“(…) La simple lectura de esta base pone de manifiesto que el objeto de la concesión está constituido por una superficie de agua y por un terreno que cuenta con una serie de instalaciones todas ellas integradas en el dominio marítimo portuario de conformidad con lo establecido en el artículo 67 de la ya mencionada Ley de Puertos del Estado y Marina Mercante en relación el  artículo 4,  11º   de la  Ley 22/1988, de 28 de julio  (RCL 1988, 1642) , de Costas.

 

Pues bien, deben reiterarse las conclusiones expuestas en la ya varias veces mencionada Resolución 241/2015 cuando se afirmaba que  “Se cumple así uno de los requisitos esenciales para poder calificar la concesión como demanial, cual es el hecho de que su objeto esté constituido por terrenos de dominio público. No obstante, atendiendo a la expresión empleada en la base primera al definir el objeto de la concesión indicando que este lo constituye la explotación de unas determinadas zonas, pudiera entenderse que estamos ante una concesión de servicio público puesto que la propia definición de este contrato en la  ley 30/2007, de 30 de octubre  (RCL 2007, 1964) , que antes hemos transcrito habla precisamente de la explotación de un servicio como contrapartida de su prestación por el concesionario. Sin embargo, falta en el supuesto que analizamos claramente la idea de la existencia de un servicio público de carácter predominante, siendo obvio que lo que se cede no es tanto la posibilidad de prestar un servicio público, cuanto la explotación de un determinado terreno calificado jurídicamente como demanio natural.

 

Así las cosas, el primer requisito para entender que nos encontramos ante una concesión demanial es que se disponga la ocupación de una porción de terreno de dominio público. A lo que hay que añadir, que es posible que la concesión demanial se acompañe de la prestación de algún servicio (por ejemplo, de mantenimiento) o la construcción de alguna obra. Sin embargo, cuando estos no tengan entidad de servicio público ni la obra tenga entidad suficiente para superar el concepto de concesión demanial, seguiremos estando ante esta última.

 

III) RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS CONCESIONES DEMANIALES. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE AMBAS PARTES

 

Para la determinación del régimen jurídico que rige una concesión demanial, debemos acudir, ante todo, al Pliego de Condiciones Administrativas Particulares (PCAP) y técnicas (PCPT) que rigen el procedimiento de licitación, así como al propio documento de formalización de la concesión (al que se suele denominar erróneamente como  “contrato”).

 

Las concesiones tendrán una regulación distinta según que la Entidad Adjudicadora que la otorga sea la Administración General del Estado, las CCAA o las Entidades Locales. Para el primer caso, se aplicará la citada Ley 33/2003, en el segundo caso, se aplicará la normativa autonómica pertinente – si la hubiera- y, en todo caso, la legislación básica contenida en la Ley 33/2003 (LPAP).

Para los supuestos de otorgamiento de concesiones por los Entes Locales, será aplicable la Ley de Bases de Régimen Local de 1985 (LBRL), el Texto Refundido de Régimen Local de 1986 (TRRL), el Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales de 1986 (RBCL), la LPAP de 2003, así como, en su caso, Ordenanzas de regulación de terrazas u otras correspondientes a la actividad de que se trate.

Téngase en cuenta que las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público están excluidas de la LCSP (art.9[8]). La aplicación de la legislación en materia de contratación pública se limita a “los principios” contenidos en esta Ley “para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse”, de conformidad con el art. 4 LCSP de 2017. Dentro de dichos principios se encuentran el de integridad,  proporcionalidad, prohibición del enriquecimiento injusto que avalan la suspensión de la ejecución de la concesión demanial y su correspondiente prórroga.

Supletoriamente, se aplicará a la concesión administrativa las restantes normas de carácter administrativo, y en su defecto, de carácter privado y la legislación vigente que sea de aplicación, que afecte al ejercicio de la actividad específica.

 

IV) POSIBILIDAD DE SOLICITAR LA SUSPENSIÓN DEL PLAZO DE LA CONCESIÓN DEMANIAL POR CAUSA DEL CORONAVIRUS: FUERZA MAYOR

 

El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, de declaración del estado de alarma señala, como una de las medidas, la prohibición generalizada de utilizar el espacio público, salvo excepciones. En el Anexo de dicho RD figura la lista de equipamiento y actividades cuya apertura al público queda suspendida, entre las que se encuentran las de los anunciantes: las de hostelería y restauración, de ocio y diversión, culturales y artísticos, etc. Este hecho está ocasionando que las actividades de restauración estén dejando de percibir sus ingresos ante la imposibilidad de prestar su actividad y como contrapartida estén abonado la contraprestación pactada (canon correspondiente)[9]. En el caso del mobiliario urbano, esta circunstancia supone que la mayor parte de los ciudadanos no utilizan el transporte público ni se requiera publicidad en el mobiliario urbano de las actividades de restauración y ocio, por ende, no son objetivo de los carteles publicitarios que se insertan en las MUPIS.

 

Por si ello no fuera suficiente,  mediante Real Decreto-Ley 10/2020, de 29 de marzo, se ha impedido la movilidad a personas trabajadoras por cuenta ajena que prestan servicios no esenciales,  con carácter obligatorio y limitado entre el día 30 de marzo y 9 de abril (ambos inclusive) que presten servicios en empresas o entidades del sector público o privado. Todo ello supone un menor acceso al transporte público y visibilidad de los mupis.

 

Para conocer las posibilidades de las que el concesionario dispone en esta inusual situación, habrá que estar, principalmente, a lo que se disponga en los Pliegos de cada concesión. Con el objetivo de definir algunas de las opciones que estos Pliegos pueden dar, se ha realizado un extenso análisis documental del que podemos extraer los siguientes parámetros.

 

En primer lugar, existe la posibilidad de que los pliegos establezcan, expresamente, la suspensión del plazo de la concesión. Esta opción se reserva, normalmente, para supuestos de fuerza mayor. Debemos advertir que, en toda la documentación examinada se niega el derecho a indemnización alguna al concesionario en estos casos, si bien, ello no es óbice para una posible prórroga de la concesión equivalente al tiempo de suspensión.

 

Así se expresa por ejemplo, el Pliego de la concesión demanial del Kiosco sito en parque “La Balaguera”[10] (Ayuntamiento de Albal, Valencia) o el que rige la concesión para el uso privativo de la cafetería sita en el aparcamiento de la avenida de las Comunidades[11] (Ayuntamiento de Mérida). En estos pliegos se contempla que el plazo concesional quede interrumpido por causa de fuerza mayor. A estos efectos, se entenderá por causa de fuerza mayor, las enumeradas en el artículo 239 de La LCSP.  

Asimismo, contemplan estos pliegos que cuando concurran circunstancias que impidan la efectiva utilización del bien demanial para el destino autorizado, tales como pueden ser las situaciones de emergencia, siempre que las mismas no tengan su origen en causas imputables al concesionario (como en el caso del coronavirus), el plazo concesional quedará interrumpido hasta que estas desaparezcan. Sin perjuicio de la ampliación del plazo concesional por el tiempo de su duración[12].

Otros pliegos se refieren a circunstancias de interés público que impidan la efectiva utilización del suelo para el destino” para proceder a la inmediata suspensión de la concesión, como el Pliego que rigió la concesión demanial para la explotación y conservación de un punto de venta en enclave fijo no desmontable en el entorno del CEDEX (Ayuntamiento de Madrid).

Y algunos Pliegos establecen la excepción temporal del cumplimiento de las obligaciones del concesionario (como la apertura al público o prestación continuada de la actividad) en casos de fuerza mayor. Por ejemplo, el pliego de cláusulas económico-administrativas de la concesión administrativa de espacios de dominio público para la explotación del bar anexo al teatro de "Sa Societat". (Ayuntamiento de Calviá – Mallorca)[13].

 

La problemática surge en los pliegos concesionales donde no existe ninguna cláusula que ampare esta situación excepcional. En estos casos, entendemos que se podría solicitar en base a la aplicación supletoria de las normas de derecho administrativo, alegando fuerza mayor  ex  art. 239 de la LCSP[14].  El concesionario podría pedir la suspensión del plazo de la concesión[15], con los derechos y obligaciones que conlleva.

 

 V) EXENCIÓN DEL ABONO DEL CANON

 

Existe también la posibilidad de que el concesionario sea eximido del pago del canon durante este periodo. Así, existen Pliegos que disponen expresamente esta posibilidad de exención en supuestos de fuerza mayor. En algunos casos, los Pliegos establecen los supuestos tasados que se identifican con la fuerza mayor, como por ejemplo, la Cláusula 7 (Riesgo y Ventura) del “Pliego de Clausulas Administrativas y técnicas particulares que regirá la concesión demanial para el acondicionamiento y explotación de un centro de actividad, en el edificio dotacional de titularidad municipal destinado a sistema general de equipamientos denominado “casa de peregrinos” ubicado en la plaza de San Marcos” publicado por el Ayuntamiento de León, el 18/5/2018[16].

Dicha exención del abono del canon se podría solicitar desde la declaración del Estado de alarma por el Real Decreto 4/2020, de fecha 13 de marzo de 2020 hasta la reanudación total de la vida pública.

 

VI) SOLICITUD DE OTORGAMIENTO DE PRÓRROGA

 

En cuanto a la posibilidad de prorrogar la concesión para resarcir los daños en los que el concesionario haya incurrido durante la vigencia del estado de alarma, resulta esencial que la posibilidad de prórroga se establezca en los Pliegos de cada tipo de concesión[17]. La Ley 33/2003 admite la posibilidad de prórroga, hasta el límite de 75 años. Sin embargo, habrá que atender a los límites que imponga cada concesión demanial concreta, en algunas de ellas se establece un plazo de utilización del dominio público de 4 años prorrogable por un periodo de otros 2 años. En este caso, debido a que la suspensión sería temporal (hasta ahora de 1 mes), la prórroga únicamente sería por dicho periodo.

 

Debe advertirse que el silencio administrativo, en la solicitud de prórroga, es desestimatorio, como ha manifestado la STSJ Andalucía 1076/2019, de 4 de julio, así como que el mero incumplimiento de condiciones de la concesión es suficiente para denegar la prórroga, como ha manifestado la STSJ Madrid 1403/2004, de 19 de enero. Se trata de una potestad discrecional de la Administración: si ha habido incumplimientos, no va a prorrogar. 

 

A la vista de lo expuesto, entendemos que se debe conceder por la correspondiente Administración la suspensión del plazo de la concesión cuando cause graves perjuicios al concesionario y la obtención de la correspondiente prórroga de la misma hasta la reanudación de la vida pública, con exención del abono del canon.

 

 

 

[1] La declaración del estado de alarma se extendió a todo el territorio nacional y comprendió las limitaciones a la libertad de las personas estrictamente indispensables para proteger la salud y seguridad de los ciudadanos, contener la progresión de la enfermedad y reforzar el sistema de salud pública.

 

[2] BOE  de 30 de marzo de 2020

 

[3] Art. 84. 2 de la Ley 3/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas.

 

 

[4] A título de ejemplo, la sentencia del TSJ de Andalucía nº 1076/2019, de 4 de julio concluye con que, tratándose de concesiones demaniales, la jurisprudencia tiene establecido que no resulta de aplicación el régimen del restablecimiento del equilibrio económico financiero del contrato.

 

 

[5] Pliego de Clausulas Administrativas y técnicas particulares que regirá la concesión demanial para el acondicionamiento y explotación de un centro de actividad, en el edificio dotacional de titularidad municipal destinado a sistema general de equipamientos denominado “casa de peregrinos” ubicado en la plaza de San Marcos” publicado por el Ayuntamiento de León, el 18/5/2018 en su cláusula 7 dispone que “El concesionario asumirá el riesgo y ventura derivado del desarrollo y ejecución de la concesión, sin que el Ayuntamiento asuma obligación alguna al respecto. En ningún caso, dado que no se trata de un contrato de concesión de un servicio público ni una concesión de obra pública, tendrá derecho el concesionario a reclamar al Ayuntamiento medidas para garantizar el mantenimiento del equilibrio económico en la utilización de los bienes que integran la concesión demanial que regula este pliego”.

 

 

[6] Esta doctrina se apoya en el Artículo 78.2 del Reglamento de Bienes de las CCLL, aprobado por Real Decreto 1372/986, de 13 de junio, que determina: “Las concesiones se otorgarán previa licitación con arreglo a los artículos siguientes y a la normativa reguladora de la contratación de las CCLL”. Así como en el Artículo 90.4 del citado RBCCLL, que determina: “Constituida la garantía definitiva y, en su caso, pagado o consignado el valor del proyecto, se formalizará la concesión con arreglo a la normativa reguladora de la contratación de las CCLL”. Puede, por tanto, concluirse, que resulta legal que la concesión objeto de consulta se haya calificado como contractual.

 

Vid. Informe 16/12, de 27 de septiembre de 2012. “Calificación de un contrato por el que se cede la explotación de una instalación deportiva. Calificación de un contrato por el se cede el uso privativo de una parcela de dominio público para la instalación de equipamiento de telecomunicaciones.”

 

[7] STS 05/06/1996

 

[8] Artículo 9. Relaciones jurídicas, negocios y contratos excluidos en el ámbito del dominio público y en el ámbito patrimonial.

“1. Se encuentran excluidas de la presente Ley las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público y los contratos de explotación de bienes patrimoniales distintos a los definidos en el artículo 14, que se regularán por su legislación específica salvo en los casos en que expresamente se declaren de aplicación las prescripciones de la presente Ley.”

 

 

[9] Art. 93.4 de la Ley Patrimonio de las Administraciones Públicas dice “Las concesiones de uso privativo o aprovechamiento especial del dominio público podrán ser gratuitas, otorgarse con contraprestación o condición o estar sujetas a la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial de bienes del dominio público estatal regulada en el capítulo VIII del título I de la Ley 25/1998, de 13 de julio, de Modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público, o a las tasas previstas en sus normas especiales.

No estarán sujetas a la tasa cuando la utilización privativa o aprovechamiento especial de bienes de dominio público no lleve aparejada una utilidad económica para el concesionario, o, aun existiendo dicha utilidad, la utilización o aprovechamiento entrañe condiciones o contraprestaciones para el beneficiario que anulen o hagan irrelevante aquélla.”

 

 

[10]  CLÁUSULA 6 Duración de la concesión

“6.5. El plazo concesional quedará interrumpido cuando por causa de fuerza mayor sea imposible la explotación del establecimiento.

 

A estos efectos, se entenderá por causa de fuerza mayor, las enumeradas en el artículo 239 de La LCSP. Igualmente, cuando concurran circunstancias de interés público que impidan la efectiva utilización del bien demanial para el destino autorizado, tales como obras, traslados provisionales, situaciones de emergencia o cualesquiera otras, siempre que las mismas no tengan su origen en causas imputables al concesionario, el plazo concesional quedará interrumpido hasta que estas desaparezcan.

 

6.6. La suspensión no genera derecho a indemnización alguna a favor del concesionario, sin perjuicio de la ampliación del plazo concesional por el tiempo de su duración. “

 

 

 

[11] Cláusula 27 SUSPENSIÓN DEL PLAZO DE LA CONCESIÓN

 

El plazo concesional quedará interrumpido cuando, por fuerza de causa mayor sea imposible explotación del establecimiento. A tales efectos, se entenderá por causas de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 196 de la Ley de Contratos del Sector Público.

 

Igualmente, cuando concurran circunstancias de interés público que impidan la efectiva utilización del suelo para el destino autorizado, tales como obras, acontecimientos públicos, situaciones de emergencia o cualesquiera otras, siempre que las mismas no tengan su origen en causas imputables al concesionario, el plazo concesional quedará interrumpido hasta que éstas desaparezcan.

 

La suspensión no genera derecho a indemnización alguna a favor del concesionario, sin perjuicio de la ampliación del plazo concesional por el tiempo de su duración.

 

Si la administración acordase la suspensión del plazo de la concesión, se levantará un acta en la que se consignaran las circunstancias que la han motivado y la situación ded aquélla. Esta acta de suspensión será firmada por un representante del órgano competente y el concesionario y deberá levantarse en el plazo máximo de dos días hábiles, contados desde el día siguiente a que él en el que se acuerde la suspensión.

 

[12] En este sentido se pronuncia citada la cláusula 6º del Pliego de cláusulas económico-administrativas que han de regir la concesión demanial  del quiosco sito en el Parque “La Balguera” de Albal de 30/11/2018.

 

[13] XIX - DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO

2. Además de las obligaciones generales del concesionario que se establecen en este pliego, este queda obligado a:

(…)

l) Mantener el bien objeto de concesión abierto al público y prestar de forma continuada la actividad, dentro del horario normal de los establecimientos de la misma naturaleza, salvo los casos de fuerza mayor o aquellos establecidos en este pliego. (…)

 

 

[14] De conformidad con lo previsto en el artículo 4, apartado segundo del TRLCSP se aplicarán los principios del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público para resolver las dudas y lagunas que pudieran

presentarse.

 

 

[15] Dentro de la doctrina jurisprudencial, en la Sentencia del TS de 31/01/2006 (Ponente: Sr. González González), se desprende la posibilidad de solicitar que se autorice una paralización de una concesión demanial.

 

[16] La citada cláusula 7 sobre el  riesgo y ventura, dispone:

(…)

Solamente en caso de fuerza mayor podrá el Ayuntamiento conceder una exención temporal y justificada del canon concesional que perciba, a estos efectos se entenderá por fuerza mayor los siguientes supuestos:

  1. Incendios causados por la electricidad atmosférica

  2. Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos de terreno, inundaciones y otros semejantes

  3. Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público.

 

[17] Esta posibilidad de prórroga por el tiempo que dure la suspensión por causa de fuerza mayor viene contemplada en  la citada cláusula 6.6 del pliego concesional del Kiosco del Parque de “La Balaguera”.

Compartir en Facebook
Compartir en Twitter
Please reload

Entradas destacadas

Veinte años de liberalización del servicio eléctrico. Balance de situación.

May 25, 2017

1/4
Please reload

Entradas recientes
Please reload

Archivo
Please reload

Síguenos

© 2017 Ariño y Villar Abogados | Política de privacidad